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【采訪/觀察者網(wǎng) 張廣凱】

螞蟻集團(tuán)上市之路，出人意料的艱難。在中國官方突然叫停之前，實(shí)際上早在10月初，就有消息稱，白宮內(nèi)部已經(jīng)討論了將其加入實(shí)體清單的可能性。

但與螞蟻已經(jīng)幾乎壟斷國內(nèi)市場，中國基于現(xiàn)實(shí)的風(fēng)險防控因素進(jìn)行審慎管理不同，螞蟻目前在海外市場的份額還微不足道。在這種情況下，美國早早發(fā)出制裁威脅，是一個極為重要的變化。

美國制裁中興、華為，理由是它們違規(guī)同伊朗做生意，試圖打一場事實(shí)層面的戰(zhàn)爭。美國制裁TikTok，因?yàn)樗碱I(lǐng)了美國市場，“可能”影響國家安全。這兩點(diǎn)在螞蟻身上都不滿足。你沒有違反美國法律，也沒有威脅美國市場，僅僅是在中國取得了成功，就可能遭受美國制裁？

而螞蟻上市計劃暫緩后，據(jù)路透社報道，特朗普政府也擱置了將螞蟻集團(tuán)列入黑名單的計劃。據(jù)其中三名知情人士透露，導(dǎo)致特朗普擱置該計劃的因素包括不想在大選前跟華爾街對抗，以及面臨訴訟的可能性。

然而中美之間的博弈并不會隨大選而落幕。美國政府為什么可以越來越隨意地?fù)]動制裁大棒？在新的形勢下，中國政府和中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)如何反擊？觀察者網(wǎng)專訪了高博金律師事務(wù)所駐上海代表處律師魏德（Wade Weems）。高博金律師事務(wù)所曾代表福建晉華等中國企業(yè)應(yīng)對美國制裁。

高博金律師事務(wù)所駐上海代表處律師魏德

觀察者網(wǎng)：彭博社報道稱，白宮最近討論了螞蟻集團(tuán)進(jìn)行制裁的可能性。其實(shí)螞蟻集團(tuán)目前在美國的業(yè)務(wù)非常少，即使制裁發(fā)生，對它的影響有多大？

魏德：現(xiàn)在制裁還沒有發(fā)生，因此我們也不知道所謂的白宮討論，到底涉及了哪些可能的理由。不過從媒體的報道來看，螞蟻金服可能會被加入實(shí)體清單。

被加入實(shí)體清單，意味著企業(yè)將不能夠獲得任何以美國為來源的出口，包括美國生產(chǎn)的產(chǎn)品、美國的科技、美國的軟件等等。而且清單的限制范圍是廣泛的，不僅僅是直接銷售，經(jīng)由其它國家的二次、三次銷售它一樣要管。只要是來自美國的產(chǎn)品、軟件、技術(shù)，都不能夠被轉(zhuǎn)移給清單上的任何一個實(shí)體。

所以螞蟻雖然在美國市場占有率比較小，但它只要用到了美國的產(chǎn)品，就會受到影響。螞蟻依賴美國產(chǎn)品的程度到底有多大，將會決定美國潛在禁令的影響程度。

觀察者網(wǎng)：美國潛在制裁的理由是螞蟻集團(tuán)可能壟斷全球數(shù)字支付體系，掌握美國金融信息，威脅美國國家安全。但既然螞蟻集團(tuán)在美國的市場占有率還幾乎為零，上述指控是不是過于牽強(qiáng)、隨意？有什么法律依據(jù)呢？

魏德：采用實(shí)體清單這種工具，對美國政府是比較容易的。因?yàn)橄鄬碇v，將外國企業(yè)加入實(shí)體清單的標(biāo)準(zhǔn)比較低，不需要非常強(qiáng)有力的證據(jù)。對于威脅國家安全的認(rèn)定，行政機(jī)關(guān)有相當(dāng)大的自主裁量權(quán)。

有時候美國政府做出一個制裁決定，也不一定只從制裁的經(jīng)濟(jì)效果來考慮。有時候美國政府知道一些被制裁企業(yè)可能并不那么依賴于美國的出口產(chǎn)品，但仍然要做出一個放到實(shí)體清單上的決定，因?yàn)檫@會產(chǎn)生一些象征性的意義。

比如最近美國也曾把新疆的若干家企業(yè)放到實(shí)體清單上。有一些新疆企業(yè)，比如說普通的紡織企業(yè)，和美國并沒有多么密切的往來，也不依賴于美國的原料和設(shè)備。它們被放到實(shí)體清單上，實(shí)際受到的影響是相對較小的。美國政府還依然要這么做，主要是為了表達(dá)一些政治立場。

只有當(dāng)螞蟻真的被放到實(shí)體清單上，我們才能看到美國政府給出來的理由是什么，到底有沒有道理。如果真的是“可能壟斷全球支付體系”這樣的理由的話，會是比較新穎的。

觀察者網(wǎng)：其實(shí)近期美國對中國企業(yè)的制裁，已經(jīng)體現(xiàn)了一些新的趨勢，螞蟻集團(tuán)并不是孤例？

魏德：我們也認(rèn)為，最近幾年來美國的貿(mào)易制裁有了一些新的趨勢。第一種情況是，美國政府在施展貿(mào)易制裁的時候，把過去已有工具的適用范圍擴(kuò)大了，比如我們剛剛說的國家安全問題。

福建晉華就是這樣一個例子。美國將福建晉華加入實(shí)體清單的時候，一段時間都沒有給出明確的理由。晉華原本和美光有知識產(chǎn)權(quán)糾紛，被美光起訴竊取商業(yè)秘密。所以我們只能理解為，竊取商業(yè)秘密可能也和國家安全是有關(guān)系的?，F(xiàn)在，美國對國家安全的定義似乎是越來越寬泛了，有關(guān)機(jī)關(guān)可以較為寬泛地把很多東西都定義成危害國家安全。如果真像你所說，壟斷全球支付體系也算是危害國家安全，這也是比較新穎的定義。

另外，美國也開發(fā)出了一些新的貿(mào)易制裁手段和工具。比如說用人權(quán)作為理由將公司列入實(shí)體清單，這是以前很罕見的，現(xiàn)在才開始大量出現(xiàn)的理由。

觀察者網(wǎng)：確實(shí)像您所說，在國家安全的定義上，美國政府的自由裁量權(quán)是非常大的。它認(rèn)為竊取商業(yè)秘密是威脅了我的國家安全，就可以把你加入實(shí)體清單。那么這個行政上的自由裁量權(quán)，會不會受到司法系統(tǒng)制約呢？法院能不能判定政府的裁量是錯誤的，從而叫停制裁？

魏德：我們首先要了解一下美國制裁和出口管制方面的基本制度。在美國，管制貿(mào)易的權(quán)力，歸根結(jié)底是屬于國會的。國會把其中一部分權(quán)力，授權(quán)給行政機(jī)關(guān)，這特別表現(xiàn)在跟外國打交道的領(lǐng)域上，比如對外貿(mào)易、外交事務(wù)等等。制裁和出口管制的權(quán)力，就是被國會授予到了行政機(jī)關(guān)。

在行政機(jī)關(guān)內(nèi)，主要有兩個機(jī)構(gòu)在行使這項權(quán)力。一個是商務(wù)部，它主要負(fù)責(zé)貨物的流動，也就是跟商品出口有關(guān)的事項。另外一部分權(quán)力屬于財政部，它負(fù)責(zé)實(shí)施經(jīng)濟(jì)制裁。在這兩項事務(wù)上，它們都有來自國會的授權(quán)。在這些授權(quán)下，它們的決定一定程度上可以不受司法審查。

不受司法審查是什么意思呢？主要就是說，它們每一個決定的事實(shí)部分，或者說決定的實(shí)體部分，一般是不受法院審查的。比如說一個公司想要直接去挑戰(zhàn)一個行政機(jī)關(guān)的決定，說它的事實(shí)認(rèn)定是錯誤的，它的理論根基是錯誤的，這些是比較困難的，法院一般都不予聽取。這些決定本身，都屬于行政機(jī)關(guān)自由裁量的范圍，法院無法干涉。

在什么情況下，法院可以聽取對美國行政機(jī)關(guān)的訴訟呢？主要是存在程序性問題的時候。比如在案件的處理機(jī)制上，政府應(yīng)該召開聽證會，允許我提交某些證據(jù)材料，或者在某一些程序上，應(yīng)該給出合理的通知，讓我有答辯機(jī)會。如果程序性權(quán)利受到侵害，當(dāng)事人可以向法院要求救濟(jì)。這是一般的情況。

當(dāng)然還存在一些特殊情況。我們并不能直接攻擊這個決定本身，但是如果這個決定造成的附帶后果，是法律所不允許的，那么法院也可以介入。

一旦行政機(jī)關(guān)把國會給它的權(quán)力過度擴(kuò)張，就可能和美國法律的其它要求發(fā)生沖突。微信和TikTok的有關(guān)訴訟就是一個很好的例子。在這些訴訟中，相關(guān)企業(yè)不能說美國政府決定制裁它們的理由是錯的，但是它們可以提出，基于政府所主張的理由所做的制裁，會導(dǎo)致美國憲法第一修正案所保護(hù)的言論自由權(quán)利受到過分的侵害。因此法院就要做出裁量，政府是不是可以施加這個制裁。

另外還有一些可行的方法，比如在涉及到人權(quán)的制裁上，美國政府對企業(yè)進(jìn)行指控的基礎(chǔ)，往往只是一些NGO提出的報告。這些企業(yè)就可以去攻擊報告本身，被美國政府用作根據(jù)的報告，可能是不真實(shí)的。或者企業(yè)要求出具這個報告的NGO，去改變報告的內(nèi)容，澄清說具體的某一家企業(yè)其實(shí)沒有問題。

在這些過程中，訴訟可能會取得一些階段性的成果，同時還可能引起公共輿論的關(guān)注，幫助被制裁企業(yè)在同法院或者政府的博弈中，取得有利結(jié)果。

觀察者網(wǎng)：高博金也曾經(jīng)幫助過晉華對制裁進(jìn)行上訴，在這類案件中，你們具體是怎么做的呢？

魏德：一般來講，當(dāng)企業(yè)遭到美國制裁，我們可以先嘗試跟美國政府進(jìn)行一些溝通，理解它們制裁的真實(shí)目的，再尋求改變對方?jīng)Q定的辦法。

當(dāng)然，一個明顯的問題是，現(xiàn)在中國企業(yè)想要在華盛頓尋求這樣的對話，對方是不太有興趣的。這跟以往有很大的區(qū)別。過去美國政府施加制裁的時候，目的只是要去改變外國企業(yè)的某些讓美國不喜歡的做法。它把制裁當(dāng)做一個籌碼，要跟你談判，說我不喜歡你的某些做法，如果無法改變，我就要制裁你。這時企業(yè)就有機(jī)會去跟美國有關(guān)部門討論，怎么做才能打消美國對于國家安全或者其它方面的顧慮。

一個例子就是中興通訊。美國把中興列入實(shí)體清單，目的之一是為了促使中興坐到談判桌上，解決它在美國面臨的一系列刑事和民事訴訟。當(dāng)中興開始在官司中妥協(xié)時，就被從實(shí)體清單上被移除了。

這是長期以來，實(shí)體清單最常規(guī)的使用方法，美國政府實(shí)施制裁，是為了跟其它部門協(xié)同合作，迫使美國執(zhí)法行動中涉及的外國企業(yè)去談判，去和解。

尤其是2018年，美國司法部出臺了所謂的“中國行動計劃”，針對中國企業(yè)的執(zhí)法成為工作重點(diǎn)。美國經(jīng)濟(jì)管理部門的制裁，很大程度上是跟其它部門進(jìn)行配合。