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翁鳴江:中國法治的程序正義如何為實質正義護航?
——芻議社會主義的法治(中)
最后更新: 2020-05-26 11:05:21導讀全國政協(xié)十三屆三次會議于5月21日在北京召開,十三屆全國人大三次會議將于2020年5月22日在北京召開?!皟蓵痹谥袊鐣髁x法治建設中,起著舉足輕重的作用。在“兩會”召開之際,觀察者網(wǎng)專欄作者、律師翁鳴江撰文探討社會主義法治,在第一部分中論述了中西法治中“權利本位”的異同,本文為第二部分。【文/ 觀察者網(wǎng)專欄作者 翁鳴江】
二、正當?shù)某绦?/strong>
如果說法治以權利為本位,主張的是實質正義;那么,法治的另一個組成部分則是程序正義。社會主義的法治中具體的權利本位的要求,都需要正當?shù)某绦颍╠ue process of law)來實現(xiàn)。
更進一步說,法治注重“程序先于權利”。誰來界定權利,如何界定權利,界定之后如何遵守,這首先就必然需要我們遵守一套正當?shù)某绦?。我們確定以自由、平等和公正的權利本位作為社會主義應然法的核心,這并不是說我們都可以隨意找個借口,認為某項法律反對自由、平等和公正就不用遵守。這樣的話,極端情況必然就是,每個人都可以覺得自己非常正義,都可以高舉自由、平等、公正的旗幟,呼吁大家不用遵守所謂不符合公平正義的法律,那其最終結果必然就會是整個社會失去規(guī)則、出現(xiàn)恐怖的無政府主義暴亂狀態(tài)。
所以,法治的要求必然不僅要我們制定出程序,而且程序的本身也要符合法治的精神,而不是我們當中某人或某些少數(shù)人意志的體現(xiàn)。早在兩千多年前,古希臘的哲人亞里士多德就最早提出了法治在程序上比人治的優(yōu)越性。他指出,人治容易偏離公平,再偉大的賢人也難以完全摒除個人好惡,而法治則體現(xiàn)理性精神,更能確保公平﹔法是由眾人審慎考慮后制定的,比一個人或少數(shù)人意見具有更多正確性﹔而且法具有穩(wěn)定性和明確性,人則容易朝令夕改。所以,“法是最優(yōu)良的統(tǒng)治者”。
具體來說,社會主義法治中,正當?shù)某绦驊斢幸韵聨讉€組成部分。
(1)法的本身、法的制定和執(zhí)行應當清晰和公開
法律界有一句著名的格言,“正義不僅應得到實現(xiàn),而且要以人們看得見的方式得以實現(xiàn)”(Justice must not only be done, but must be seen to be done)。
所謂的“看得見的正義”,其意思是說,法不僅要本身正確、公平,使正義能夠實現(xiàn),而且還應當在法的制定和執(zhí)行的整個過程中,讓人看得見、也感受得到法的公平性和合理性。換而言之,在我們確定權利本位作為應然性的法之后,那么實然法的制定、某特定的法律程序或者實然法的實施過程是否具有正當性和合理性,不僅是要看其能否有助于產生正確的結果,而是還要看其過程本身能否保護應然法的內在價值。
戰(zhàn)國時期的商鞅曾在《商君書定分》中提到:“為法,必使之明白易知”。也就是說,制定法令一定使其清晰易懂、并且公開,這樣才可以得到遵守。社會主義法治,要實現(xiàn)人民可以“看得見的正義”,首先是法的本身需要清晰而且公開。
人民大會堂(圖片來源:新華社)
這要求我們對法的制定,大到國家的憲法、普通的法律、黨和政府方針政策,小到部門的規(guī)章、地方的規(guī)定等等,都應當通過清晰、公開及穩(wěn)定的程序。在法的執(zhí)行過程中,也應當要有公開和清晰的程序。從而真正讓法的公平正義,可以讓人看得見、也感受得到。當然,這里的公開并不是說所有的情況都需要公開,像涉及國家秘密、商業(yè)信息和個人隱私等一些有合理理由不公開的情況,公開就是不必要的。
現(xiàn)代社會法治的主要問題,是隨著社會的發(fā)展,法變得越來越多且越來越復雜。恰如英國大法官Tom Bingham在其《法治》一書中所指出的那樣,(西方社會的)法正在變得越來越不清晰,國會(立法者)和法官需要承擔同樣的責任。應該說,我國現(xiàn)在也開始同樣逐漸面臨越來越多法律打架的問題,很多法律規(guī)定一改再改、一補再補,法律相互沖突或在新舊銜接中的問題,法院對法律的解釋、不同政府部門的解讀不盡一致等等。
雖然,法的復雜化是一個客觀事實,但是,復雜不等于不清晰。這只是說明,法的本身、法的制定和執(zhí)行應當清晰和公開會是一項長期的工作,對立法者、執(zhí)法者和司法者而言都是如此。
(2)法應當穩(wěn)定和可預測
法應當穩(wěn)定和可預測是從平等原則當中衍生出來的一項要求。這意味著法不能朝令夕改,也意味著法的執(zhí)行過程中,我們不受個人的好惡影響。只要情況是相同的,那么適用法律后得到的結果必然相同。而且,這種結果相同性是需要一致的,即對所有的人或單位都平等適用。
美國霍姆斯在其《普通法》一書中曾經提到:法律研究的目的是一種預測,即對公共權力通過法院的工具性的活動產生影響的預測。也正是由于法的這種穩(wěn)定性和可預測性,法才可以提供給我們保護,從而來對抗個人判斷的好惡和專斷(discretion)。于此同時,法的這種穩(wěn)定性和可預測性還可以給人們以一種安全感和可靠感,并使人們不致在未來處于惴惴不安的狀態(tài)。
換句話說,法本身的公平還是不夠的,要使法得到人們的普遍認可,我們必須確保在程序上,有穩(wěn)定的法可以讓我們做出可預測的判斷、并確保法平等的適用,這才可以符合公平正義的要求。
(3)法治應當保持理性和公平
社會主義法治在程序上,還要求立法者、執(zhí)法者和司法者保持理性和公平。
首先,立法者、執(zhí)法者和司法者保持理性和公平,指的是“己所不欲,勿施于人”的狀態(tài)。無論何人,不管是在立法、執(zhí)法、還是司法的過程中,他(或她)必須要有同理心(empathy)。也就是說,無論何人,如為他人制定法律、執(zhí)行法律或進行司法裁決,應將同一法律應用于自己身上一樣。否則的話,法治就變成了非公平理性的專制。
其次,立法者、執(zhí)法者和司法者的權力,來源由于人民的授權,這個授權通過的正是法這個形式。所以,不僅權利法定,權力也是法定的。這也就是說社會主義法治,法無授權不得為。權力的行使范圍,應當以法為邊界,換言之,立法者、執(zhí)法者和司法者要始終保持理性和公平來行使這個權力,不能越過法授權的這個邊界。
最后,立法者、執(zhí)法者和司法者保持理性和公平,還有一系列具體的規(guī)則來保證能夠公正解決糾紛(Access to Justice)。具體而言包括:
a. 中立性規(guī)則,就是法治中有明確的回避制度,也就是任何人均不得處理與自己的利益相關的事務和案件,否則自己給自己做法官,就很難保證公平。
b. 參與性規(guī)則,就是執(zhí)法和司法過程中的相對人,都應當充分地參與相關的程序,他們有權提出有利于自己的證據(jù)、主張,并對不利于自己的證據(jù)和意見進行質證和反駁等等。
c. 對等性規(guī)則,指的是各方參與者以平等參與的機會,對各方的證據(jù)、主張、意見予以同等的對待,對各方的利益予以同等的尊重和關注;對等規(guī)則也旨在確保各方參與者受到平等的對待,進而實現(xiàn)程序正義。
d. 合理性規(guī)則,做出決定的時候,應當公平合理,其判斷和結論以確定、可靠和明確的認識為基礎,而不是通過任意或者隨機的方式作出。
e. 自治性規(guī)則,程序自治指的是程序一旦啟動,程序就會對決定或裁判結論的形成具有唯一的決定作用。
f. 及時性規(guī)則,指的是所有決定或裁判的過程都有一定的時間限制,不能無限推延,同時,對于同一事件,也要避免隨意或無限制的重新啟動決定或裁判程序。
g. 證據(jù)規(guī)則,指的是取證過程必須合法(不能脅迫等),以及在整個舉證過程中所需要遵守的證據(jù)采納和舉證責任等一系列復雜的法律規(guī)則。
h. 法律事實的確定規(guī)則,法律確定的事實和客觀事實并不完全一致,鑒于證據(jù)的有限性,導致紛爭的仲裁者無法感知客觀事實,只能通過爭議各方提交的證據(jù)推定的證據(jù)事實還原的法律事實,來作為裁決的事實依據(jù),這也需要有一系列具體的規(guī)則。
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本文僅代表作者個人觀點。
- 責任編輯: 陳軒甫 
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