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【文/觀察者網(wǎng)專欄作者 翁鳴江】

對于法律工作者來說，追求法治既是我們的工作，也是我們的理想和情懷。長期以來，西方發(fā)達(dá)國家，尤其是以美國為代表，始終站在法治社會的高點(diǎn)，對于其他的國家往往總有種高人一等的派頭（patronizing attitude），喜歡說三道四。在最近的香港反修例事件中，美國為首的西方國家更是以包括所謂維護(hù)法治為由片面支持香港的極端分子，甚至引發(fā)香港對內(nèi)地法治的不公評價和拒絕，另人扼腕嘆息。

事實(shí)上，美國社會的法治本身已經(jīng)進(jìn)入衰敗（decay）早就是不爭的事實(shí)。美國總統(tǒng)特朗普曾經(jīng)明確表示，愿意在對華貿(mào)易談判中使用華為首席財務(wù)官作為談判籌碼，點(diǎn)出了華為不過是中美貿(mào)易戰(zhàn)中的一個棋子、政治高于法律的實(shí)質(zhì)，也就捅破了所謂的司法獨(dú)立最后的那塊遮羞布。本文旨在對美國為代表的西式法治和程序正義進(jìn)行初步分析，揭示美國法治衰敗的某些特點(diǎn)，同時也給為了法治社會而兢兢業(yè)業(yè)努力的中國各行各業(yè)人士做參考。

一、問題的產(chǎn)生

西方現(xiàn)代社會一向強(qiáng)調(diào)公民自治，對于政府有天生的不信任，因此往往會賦予司法機(jī)構(gòu)和立法機(jī)構(gòu)較大的權(quán)力，以形成對政府的約束作用。美國就是分權(quán)制衡制度的典范。美國是在推翻英國殖民統(tǒng)治的基礎(chǔ)上建立的，當(dāng)時美國尚處于農(nóng)業(yè)社會，沒有大工業(yè)化的生產(chǎn)。一定程度上政府的無為而治，采用鄉(xiāng)村自治，能讓勞動者最大程度的發(fā)揮主觀能動性。所以，在相對封閉的農(nóng)業(yè)社會，這種自帶三權(quán)分立制衡體制的法治社會對于保護(hù)多數(shù)人的利益來說，無疑是很好的選擇。

然而，隨著大工業(yè)的發(fā)展，現(xiàn)代化交通和科技技術(shù)進(jìn)步，三權(quán)分立的法治社會是否仍然是最佳選擇，則是一個仁者見仁智者見智的問題。特別是，在形成了許多富可敵國的大企業(yè)和具有全國影響性的政黨和利益集團(tuán)（如工會等）之后，三權(quán)分立的政府、立法和司法機(jī)關(guān)正好就成為大企業(yè)、政黨和利益集團(tuán)的逐鹿之地，多數(shù)人的意見反而不一定能得到反映。按照弗朗西斯·福山的觀點(diǎn)，“分權(quán)體制越來越無法代表大多數(shù)人利益，而是給了利益集團(tuán)和政治活動組織過度的話語權(quán)，未能體現(xiàn)美國主權(quán)公民的意志”。美國法治的實(shí)質(zhì)，在一定意義上，也就自動退化成為掩蓋利益勾結(jié)、權(quán)力腐敗的精美面紗。

二、昂貴的法治

法治是有成本的。譬如，國家要發(fā)現(xiàn)一個犯罪嫌疑人、對其抓捕、判刑之后并且監(jiān)禁等都需要人力和物力的成本。但是，最近一則美國關(guān)塔那摩灣監(jiān)獄的新聞則讓很多人震驚。據(jù)說，該監(jiān)獄僅僅為關(guān)押40名囚犯而支付的警衛(wèi)費(fèi)用以及管理軍事法庭的總成本，僅僅2018年一年的開支已經(jīng)超過5.4億美元，約合每位囚犯1300萬美元。連前關(guān)塔那摩軍事法庭院長的前法律顧問都認(rèn)為這是巨大的浪費(fèi)。

關(guān)于關(guān)塔那摩灣監(jiān)獄巨額開銷的報道

成本高漲的一部分原因來自于美國政府檢察官還想為監(jiān)獄中的一些人爭取死刑判決，而由于許多案件的證據(jù)“受到酷刑拷打問題的污染”等問題，美國法院要對這些罪犯判死刑的可能性已經(jīng)很小。而且，即使被判有罪，這些案件中的大多數(shù)將導(dǎo)致冗長的上訴，最后羈押的費(fèi)用無疑會是天文數(shù)字。因此，該前法律顧問認(rèn)為這些訴訟訴求是在浪費(fèi)金錢和時間，還不如庭外和解談判。

事實(shí)上，筆者在十幾年前的美國法學(xué)院上課時，當(dāng)時教我們比較法的教授就是美國憲法學(xué)的大拿，他當(dāng)時就兼職在代理關(guān)塔那摩灣監(jiān)獄的某些恐怖分子嫌疑人的案件，主要理由就是美國政府的羈押和刑訊拷打違憲。

由于法官可以直接造法等判例法傳統(tǒng)，不僅使得律師費(fèi)和訴訟費(fèi)奇高，普通案件的訴訟整個過程本來就相當(dāng)?shù)穆L；像涉及到恐怖分子之類的案件，各類成本和費(fèi)用自然就更會是高得嚇人。雖然這一制度的優(yōu)點(diǎn)是，較少會使無辜的人成為罪犯。但是這里的問題在于，只要有足夠的錢，請到好的律師，這一制度也很容易縱容犯罪分子。

學(xué)過美式法律的人還會知道，其實(shí)很清楚可以得出結(jié)論的事情，法官和律師都會對其內(nèi)在的邏輯鏈條里進(jìn)行非常復(fù)雜的論證。法律復(fù)雜化的結(jié)果是整個法治的過程都充斥著不確定性，程序復(fù)雜性，冗余性，卻缺乏終局性，使得交易成本自然越推越高。隨著時間推移，發(fā)展到現(xiàn)在，即使是最初形式理性化的法律制度也變得越發(fā)復(fù)雜，律師等也變得越來越昂貴，沒有錢的人也越來越打不起官司；美國的法治也就越來越成為了富人的游戲。