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美國亞特拉大，當?shù)貢r間2015年10月4日，跨太平洋伙伴協(xié)議（TPP）談判結(jié)束。美國、日本、加拿大、澳大利亞、新西蘭、墨西哥、新加坡、馬拉西亞、越南、智利、秘魯、文萊等12國正式達成新一代區(qū)域經(jīng)貿(mào)協(xié)定文本，宣告美國全球經(jīng)濟戰(zhàn)略太平洋戰(zhàn)場的初步勝利，同時也宣告國際貿(mào)易多邊體制最大競爭對手的產(chǎn)生。

北京時間10月6日，商務(wù)部新聞發(fā)言人就TPP談判結(jié)束表態(tài)，表示TPP是當前亞太地區(qū)重要的自貿(mào)協(xié)定之一。中方對符合世界貿(mào)易組織規(guī)則、有助于促進亞太區(qū)域經(jīng)濟一體化的制度建設(shè)均持開放態(tài)度，希望TPP與本地區(qū)其他自由貿(mào)易安排相互促進，共同為亞太地區(qū)的貿(mào)易投資和經(jīng)濟發(fā)展作出貢獻。

那么，TPP談判結(jié)束會對正在進行的中美雙邊投資協(xié)定（BIT）談判造成何種影響呢？

美式投資協(xié)定：從FCN到美式BIT，到FTA投資章節(jié)

美國在二戰(zhàn)結(jié)束后的相當時期以友好通商航海條約（Friendship Commerce and Navigation Treaty, FCN）作為保護本國海外投資的法律工具。于1946年開啟戰(zhàn)后FCN項目，在隨后的20年間共計簽署了21項目FCN，并于1966年訂立最后一個FCN（同泰國）。比較來看，1959年德國-巴基斯坦BIT在內(nèi)容上與美國戰(zhàn)后FCN實踐在內(nèi)容上很有相似性，都包括公平公正待遇（FET）、持久安全保護（FPS）、最惠國待遇（MFN）、國民待遇（NT）、征收賠償、自由轉(zhuǎn)移和國家間爭端解決機制（SSDS）（并沒有納入投資者-國家爭端解決機制，ISDS）。不同之處在于FCN規(guī)定的SSDS機制是聯(lián)合國國際法院（ICJ）裁判，BIT規(guī)定的是特設(shè)國家間仲裁；FCN保護的對象是私人財產(chǎn)，而BIT專門保護投資者直接投資；FCN在投資準入方面的保護力度更大。

在60年代末，美國國際投資立法戰(zhàn)略進入十年重整期，并于1977年開啟BIT項目，1982年完成第一個美式BIT。美國六七十年代從FCN轉(zhuǎn)向BIT有多重原因。第一，FCN多在美國與發(fā)達國家之間簽訂，在與發(fā)展中國家簽訂FCN方面面臨很大困難。FCN多被用為發(fā)達國家之間的經(jīng)濟合作政策工具，相比之下，BIT多以發(fā)達國家和發(fā)展中國家為預(yù)設(shè)的談判對象模式。第二，歐式BIT在六十年代出現(xiàn)且取得成功，尤其是與發(fā)展中國家簽訂諸多BIT，引發(fā)美國反思其幾近停滯的FCN戰(zhàn)略。第三，發(fā)展中國家在聯(lián)大的集體行動顯著，先后推動各國經(jīng)濟權(quán)力和義務(wù)憲章等決議的通過，確立了不同于美國主張的國際法標準的國家征收和賠償權(quán)利。第四，在七十年代，美國對外直接投資數(shù)量上升，且面臨較多的征收風(fēng)險。以上四個因素在七十年代末相互疊加，美國對外投資戰(zhàn)略從FCN轉(zhuǎn)向BIT。美國參照歐洲國家的BIT實踐，融合本國之前的FCN實踐，形成了美國特色的美式BIT。

美國BIT實踐呈現(xiàn)出投資保護與投資自由化并重、高度重視投資外交的特點。在締約對象上，美國BIT實踐具有高度選擇性。第一，美國只與發(fā)展中國家簽訂BIT；第二，美國僅與具有重要戰(zhàn)略地位的發(fā)展中國家簽訂BIT。在規(guī)則設(shè)計上，美國BIT投資保護與投資自由化并重，突出表現(xiàn)為BIT在準入問題（establishment of investment）上給予投資者國民待遇和最惠國待遇。而且美國BIT談判以其BIT范本為締約模板，條約實踐的齊整度高。

美國BIT的出現(xiàn)并沒有導(dǎo)致美式FCN的完全消亡，相反美式FCN化身為現(xiàn)代版的自由貿(mào)易協(xié)定（FTA），繼續(xù)充當美國的對外經(jīng)濟政策工具，并在晚近重新實現(xiàn)貿(mào)易和投資議題的一體監(jiān)管。在涵蓋議題上，FTA是更優(yōu)惠的綜合性經(jīng)濟待遇協(xié)定，涵蓋的經(jīng)濟合作范圍廣，不限于投資事項，而且包括一體化程度更深的金融、競爭、貿(mào)易等合作。在締約對象上，FTA本身的外交屬性更加濃厚，以政治外交因素為主要政策考量，往往是在外交關(guān)系更加密切的國家之間簽訂（例如北美自由貿(mào)易協(xié)定、美國-韓國FTA、美國-新西蘭FTA以及正在談判的美國-歐盟TTIP）。在規(guī)則設(shè)計上，FTA投資章節(jié)中的待遇更加優(yōu)惠，往往在美國BIT實踐的基礎(chǔ)上實驗一些升級條款，并能根據(jù)締約對象國的不同納入特別議定的條款（例如美國-新加坡FTA中較為詳細的國有企業(yè)條款），體現(xiàn)出較大的靈活性。

TPP投資規(guī)則特點

TPP投資規(guī)則即是美國FTA投資章節(jié)實踐的最新代表。在涵蓋議題上，投資章節(jié)（第9章）僅是TPP30個章節(jié)中的一個。但是，金融服務(wù)（11）、商業(yè)人員的臨時入境（12）、競爭政策（16）、國有企業(yè)和制定壟斷（State-Owned Enterprise and Designated Monopolies）（17）、知識產(chǎn)權(quán)（18）、勞工（19）、環(huán)境（20）、爭端解決（28）、例外（29）等章節(jié)也是與投資保護和促進密切相關(guān)的章節(jié)。雖然投資議題并非TPP最具爭議性的議題，但卻是最具有長遠制度性影響的議題。知識產(chǎn)權(quán)保護、企業(yè)產(chǎn)業(yè)和農(nóng)業(yè)議題因為是實打?qū)嵳娼鸢足y的妥協(xié)，所以是當期談判的焦點。但是，由于投資監(jiān)管合作的社會嵌入性和投資活動的長期性，投資協(xié)定的影響將是制度性的、長期性的，反而是真正重要但卻容易被忽視的議題。

在締約對象上，TPP談判也具有高度的選擇性。TPP談判12國雖然在地理位置上遍布跨太平洋區(qū)域，但都是美國的傳統(tǒng)盟友或政治密切合作國家。即便作為美國在亞洲的最重要盟友之一，日本從正式著手TPP加入談判（2010年日本APEC會議）到正式被接納（2013年7月日本正式加入TPP談判），也前后歷時近3年。雖然中國一直未正式申請加入TPP談判（并因此為不少學(xué)者批評），但是，考慮到TPP談判的地緣政治因素，即便申請，中國也難以在初始談判階段被接納。

在規(guī)則設(shè)計上，TPP投資規(guī)則總體并未明顯超出美國2012年BIT范本的政策水平，但有部分新動向。

TPP投資規(guī)則，一方面建立在確?；痉ㄖ伪Ｗo基礎(chǔ)上的非歧視投資政策和保護，另一方面保護締約國政府進行正當公共政策行為的監(jiān)管能力。第一，在準入后投資待遇問題上，TPP投資章節(jié)包含BIT中常見的國民待遇、最惠國待遇、習(xí)慣國際法基礎(chǔ)上的最低待遇標準（公平公正待遇和持久安全保護）、禁止非法征收、禁止技術(shù)當?shù)鼗臉I(yè)績要求、自由轉(zhuǎn)移（+國際支付危機例外）、企業(yè)高管自由任命條款。第二，在準入問題上，TPP采取負面清單（negative-list）基礎(chǔ)上的國民待遇，原則上對所有締約方投資者開放所有市場，除非在不符措施（non-conforming measure）中明確列明的例外產(chǎn)業(yè)。第三，在爭端解決機制方面，TPP包含中立、透明的特設(shè)仲裁機制（ISDS），同時為締約國提供了一系列程序性安全閥（procedural safeguards），以防止濫訴和確保政府為健康、安全和環(huán)保等正當公共政策的監(jiān)管權(quán)力。這些程序性安全閥包括仲裁程序公開要求、法庭之友參與（amicus curiae submissions）、非糾紛締約方參與（non-disputing Party submissions）、濫訴審查動議和懲罰性訴訟成本分擔(dān)（包括對方律師費用）、臨時裁決審查程序（review procedure for an interim award）、締約國聯(lián)合解釋、起訴時限、禁止平行訴訟等程序設(shè)置。

在金融服務(wù)（11）、競爭政策（16）、國有企業(yè)（17）、勞工（19）、環(huán)境（20）、例外（29）等社會化條款方面，TPP無疑是下一代國際投資協(xié)定的先行者。

在金融和轉(zhuǎn)移條款方面，TPP對投資轉(zhuǎn)移的金融例外限制不同于美國在既有BIT中的自由化實踐，相比之下，TPP投資規(guī)則對締約國金融監(jiān)管權(quán)的尊重大大增加。TPP投資規(guī)則通過例外條款使得締約國政府有足夠政策空間來管理不穩(wěn)定的資本流動（manage volatile capital flows），包括在國際收支危機或其他經(jīng)濟危機或出于保護金融系統(tǒng)的整體性和穩(wěn)定性的情形下，采取非歧視性的臨時保障措施（temporary safeguard measures）（例如資本控制等）來限制資本相關(guān)的轉(zhuǎn)移。

在國有企業(yè)監(jiān)管方面，TPP規(guī)制那些主要（principally）從事商業(yè)行為的國有企業(yè)。第一，締約方同意，確保國有企業(yè)在商業(yè)考量的基礎(chǔ)上進行商業(yè)買賣活動，除非提供公共服務(wù)（public service）的國有企業(yè)如此行事有違其授權(quán)（mandate）。第二，締約方同意，國有企業(yè)或指定壟斷不應(yīng)歧視其他締約方的企業(yè)、貨物或服務(wù)。第三，締約方同意，締約方本國法庭對其境內(nèi)的外國國有企業(yè)的商事行為具有管轄權(quán)，并確保監(jiān)管國有企業(yè)和私人企業(yè)的行政部門公正中立行事。第四，締約國同意，締約國不應(yīng)向國有企業(yè)提供可能對其他締約方利益造成不利影響或損壞其他締約方國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的非商事援助。第五，締約方應(yīng)公布其所持有的國有企業(yè)名單，并在其他締約方請求的情況下，提供政府所有權(quán)或控制程度以及提供的非商事援助等額外信息。

在勞工政策方面，締約方同意不得減損保護根本勞工權(quán)利的相關(guān)法律（國內(nèi)立法和國際勞工組織確立的關(guān)于根本勞工權(quán)利的法律標準）來吸引貿(mào)易和投資，不得通過消極執(zhí)行勞工立法來維持影響其他締約國貿(mào)易和投資的生產(chǎn)模式。締約國不鼓勵締約國進口通過強制勞動或童工，或使用強制勞動生產(chǎn)部件而生產(chǎn)的產(chǎn)品，而不論其來源國是否是TPP締約國。勞工糾紛適用第28章項下的爭端解決程序，并且締約國建立勞工對話（labour dialogue）來促進勞工糾紛的解決。在環(huán)境保護政策方面，締約國承諾有效執(zhí)行國內(nèi)環(huán)境立法，不得通過削減環(huán)境立法的方式來鼓勵貿(mào)易或投資。締約國重申其在多邊環(huán)境協(xié)議項下承諾，并承諾在環(huán)境決策、履行和執(zhí)行方面保持透明公開。其中，締約國關(guān)于環(huán)境的爭議適用第28章的爭端解決程序。

美國南加民眾反對TPP示威