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最近，一起多年前被拐婦女案引發(fā)持續(xù)關(guān)注，許多正義感爆棚的網(wǎng)友不顧當(dāng)事者感受，強烈要求對其家人實行“法治”，追究刑事責(zé)任。這樣的“法治”激情不是第一次在網(wǎng)上出現(xiàn)，我們應(yīng)該還記得，就在不久前，也是關(guān)于拐賣人口，很多人在朋友圈要求對人販子實行一次性“法治”。這種激情混雜了很多東西，當(dāng)然也包括對人販子和其他參與者的深惡痛絕。眼下，一部與普通家庭息息相關(guān)的法律——《反家庭暴力法》已經(jīng)由國務(wù)院通過草案。關(guān)于這部法律，我們也發(fā)現(xiàn)了類似的激情——出于對施暴者的痛恨，有人希望將一切的家庭施暴者繩之于法，因此認為法律草案顯得“保守”，沒有將性暴力以及戀愛、同居關(guān)系中的暴力納入管理。

在評論《反家庭暴力法》草案的“保守性”之前，我想講一下法律界耳熟能詳?shù)那锞盏墓适??！肚锞沾蚬偎尽愤@部電影中，秋菊因為村長向自己丈夫的下身踢了一腳，不停地討要一個“說法”，導(dǎo)致兩家關(guān)系僵局難解。影片的最后，因為村長連夜組織村民救了臨產(chǎn)的秋菊，兩家達成了和解。但就在這時候，秋菊丈夫被鑒定受了輕傷（不在下身，而是肋骨），村長因為打人而被處以行政拘留。望著遠去的警車，秋菊陷入了困惑。

《秋菊打官司》結(jié)尾，兩家恩怨也得以化解，然而面對村長依法拘留15天的判決，秋菊陷入困惑。

蘇力在《秋菊的困惑與山杠爺?shù)谋瘎　方?jīng)典一文中，分析了一種普遍的法治規(guī)則在一個具體社區(qū)中的實際運行情況。這個普遍規(guī)則就是打人不對，打傷了人，不論傷在什么地方都要承擔(dān)法律責(zé)任。但蘇力發(fā)現(xiàn)，看似合理、正義的規(guī)則適用到秋菊所在村莊的時候，可能產(chǎn)生不那么好的效果，非但不能有效回應(yīng)秋菊要求的“說法”，還有可能破壞社區(qū)中的固有聯(lián)系。在此基礎(chǔ)上，他提出地方性“法律”這個命題。蘇力說：“在中國，特別是在農(nóng)村，長期以來，除了重大的糾紛外，一般問題都是鄉(xiāng)間自己解決，并因此產(chǎn)生了許多規(guī)則、習(xí)慣、風(fēng)俗，在這個意義上，即使這樣的社區(qū)中，也存在著地方性的‘法律’?！壁w曉力就這個地方性“法律”繼續(xù)挖掘，最終發(fā)現(xiàn)了“要命的地方”。他發(fā)現(xiàn)秋菊理解的規(guī)則是村長可以打自己丈夫，但踢下身則不可以，因為那里關(guān)乎傳宗接代，是“要命的地方”。換句話說，在現(xiàn)代法治眼中毫無區(qū)別，都屬于身體一部分的肋骨和下身，在秋菊那里，同時也在很多和秋菊一樣的中國人那里，具有不同的意義。因為不能區(qū)分這種意義，現(xiàn)代法治遭遇了不同程度的“失敗”。

帶著這個問題意識，我們來看國務(wù)院剛剛通過的《反家庭暴力法》草案。拋開草案的具體規(guī)定不談，這份草案有兩個特征，一是推動的時間長，前后將近20年，二是它作為全國性的法律，要晚于很多地方性規(guī)定，以至于有人說，這是一部“地方倒逼中央”的法律。這兩個特征意味著，這部法律不是率爾出臺的、僅有理論缺乏實踐的法律，相反是在有了一定的經(jīng)驗之后，再把一些現(xiàn)有的做法上升到法律層面。這也體現(xiàn)在草案的許多具體規(guī)定中，比如人身保護令的制度，湖南等地已經(jīng)有過實踐。長沙岳麓區(qū)法院是最高人民法院確定的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》首批試點法院，成立了專門的合議庭，負責(zé)審理涉家庭暴力的婚姻案件，該法院于2008年率先簽發(fā)全省第一份人身安全保護裁定。該院民一庭庭長熊瑛2011年接受采訪時說：“截至2011年3月，岳麓區(qū)法院共對12件涉家庭暴力婚姻案件中的當(dāng)事人發(fā)出‘人身安全保護裁定’，均有效防止了家庭暴力的再度發(fā)生，并促成其中6對夫妻和好。人身安全保護裁定的創(chuàng)新實踐取得了令人滿意的效果?！?

正因為如此，這部草案通過后，網(wǎng)絡(luò)中基本都是贊成的聲音。不過，還是有人認為這部法律過于“保守”，體現(xiàn)在兩個方面，集中在草案的第二條。一是第二條第一款規(guī)定“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間實施的身體、精神等方面的侵害”；一是草案第二條第二款、第三款規(guī)定“本法所稱家庭成員，包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬。具有家庭寄養(yǎng)關(guān)系的人員之間的暴力行為，視為家庭暴力”。

認為法律存在不足的意見當(dāng)中，汕頭大學(xué)婦女研究中心創(chuàng)始負責(zé)人馮媛的觀點具有代表性，她說：“目前對家庭暴力的定義還應(yīng)該改善，征求意見稿只規(guī)定身體、精神等方面的侵害，而沒有包含性侵害，事實上，性侵害既往往伴隨身體和精神的侵害，也有單獨發(fā)生。性侵害對受害人造成的巨大的傷害是非常深遠、嚴重，而且難以言說的，如果性侵害的形式未能明確包括，將是受害人保護方面很大的缺失，讓受害人本位的理念大打折扣。其次，‘家庭’范圍的界定太窄。目前建議稿中沒有包括戀愛、同居，分手之后的戀人和前配偶之間的暴力。因為現(xiàn)實生活中，很多暴力，甚至是惡性暴力發(fā)生在戀愛、同居、分手和離婚后?！彼J為目前的草案對“受害人的保護是不完整的，因此希望未來的反家暴法中不要留下這個重大遺憾?！?

批評者出于對施暴者的痛恨，希望將一切的家庭施暴者繩之于法。

應(yīng)該說，馮媛的說法有一定道理。不難想象，不少女性，比如說被拐賣的婦女會遭遇性暴力。在家庭范圍的界定上，至少也應(yīng)該承認很多戀人的同居生活與一般家庭生活無異。那為什么，法律沒有將性暴力、戀愛關(guān)系中的暴力納入管理中？目前我們沒有看到起草機關(guān)的解釋，我希望用秋菊一案帶出的問題意識去理解這部法律的“保守性”。

正如我們前面看到的，看似普遍、合理、正義的法治規(guī)則，在面對一些具體的情景時，會遭遇失敗。在我看來，《反家庭暴力法》草案之所以沒有明確寫入性暴力，其中一個可能性就在于避免遭遇秋菊式的失敗。性是一個多重而又復(fù)雜的領(lǐng)域，既關(guān)乎個人的身體健康、意志自由，同時也關(guān)乎生兒育女，傳宗接代。性暴力會讓夫妻關(guān)系僵化，受害人此時可能會尋求法律幫助，但生育可能會帶來家庭關(guān)系的緩和，此時受害人也許并不希望通過法律來解決問題，這時就會來帶法律適用的尷尬，就像秋菊的遭遇一樣。當(dāng)然這樣的變化不是絕對的。

但無論如何，我認為立法者在對待運用法律去規(guī)制性暴力時持謹慎態(tài)度是有合理性的，理由不僅在于避免上面所說的失敗，還在于“清官難斷家務(wù)事”的古老智慧，何況還是床笫之事。這里不是不承認沒有性暴力，而是承認家務(wù)事本身難以條分縷析，反過來的意思就是分出是非曲直需要付出巨大的成本，而性的問題因其特殊性，關(guān)于性的各種信息又更難以為裁判者所掌握。因此，我認為不將其明確寫入，同時保留擴大解釋身體侵害從而包括性暴力的可能性，使法律既保持了彈性同時又不會陷入被動。當(dāng)然，這不意味著《反家庭暴力法》永遠不納入性暴力。事實上，湖南人大常委會2000年通過的《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的決議》中定義的家庭暴力就包括性暴力?！斗醇彝ケ┝Ψā穼砣绾稳∩釕?yīng)當(dāng)看實踐中的需求，而不應(yīng)該因為家庭暴力包括性暴力屬于所謂國際共識，就一定要將其納入。

用管理成本的視角同時也能理解為什么法律沒有將戀愛、同居中的暴力納入管理對象，其中一個可能性就在于管理成本太高。草案的第四條規(guī)定“各級人民政府應(yīng)當(dāng)加強反家庭暴力工作，給予經(jīng)費保障。”前面也提到，這部法律前后推動將近20年時間，因此，當(dāng)政府有余力可以提供經(jīng)費保障時，可以嘗試讓法律走進家門，但攤子不能一下子鋪的太大，這也管、那也管，最終有可能導(dǎo)致執(zhí)法機關(guān)疲于應(yīng)付而使法律不能落到實處。

除了經(jīng)費的保障，還有處理技巧、經(jīng)驗的積累問題。就在今年7月15日至18日，反家暴工作先進地區(qū)湖南，省婦聯(lián)聯(lián)合省公安廳、湖南警察學(xué)院舉行首期警察反家暴教官培訓(xùn)班，據(jù)報道說，這是全國首例。培訓(xùn)班要確保學(xué)員接受培訓(xùn)之后，能承擔(dān)起在本地講授反家暴課程的教學(xué)任務(wù)。不難看出，反家暴的重要機關(guān)——公安的相關(guān)知識仍在積累中。應(yīng)該說，反對家庭暴力，即使法律執(zhí)行者還沒有特別豐富的技巧，但在處理家庭糾紛的層面上，中國人還有一定共識，所謂“寧拆一座廟，不破一樁婚”。而在戀愛關(guān)系的處理上，并沒有這一類的共識，這也可能使法律執(zhí)行者更難把握尺度，一味嚴格依法辦事似乎不是個事，但到底是勸分還是勸和？這種區(qū)別甚至體現(xiàn)在電視節(jié)目中，大部分矛盾調(diào)解節(jié)目的對象都是已婚家庭而非未婚男女。

蘇力在《秋菊打官司》中看到了中國當(dāng)代法治建設(shè)的復(fù)雜性，在大規(guī)模的法律移植和立法推動中，很多地方性“法律”被遮蓋。在發(fā)掘地方性“法律”的意義上，我覺得《反家庭暴力法》立法過程也許是一個好的例子，在讓法律進入人們的日常生活時，它不是太激進，同時還吸收了一些地方的、實踐中的做法。推進依法治國，我們還需要更多這種審慎的態(tài)度。

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