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但在每一步進(jìn)程當(dāng)中，基于宗教原因反對(duì)最高法院的聲音都非常強(qiáng)烈。法院打開(kāi)了臭名昭著的“實(shí)體正當(dāng)程序”在隱私領(lǐng)域的潘多拉魔盒后，一系列權(quán)利都涌現(xiàn)出來(lái)。反對(duì)者本來(lái)期待最高法院能夠自我反思，果斷糾錯(cuò)，但1992年凱西案當(dāng)中，最高法院拒絕推翻羅伊案。宗教右派立即意識(shí)到，不大可能指望最高法院自己改變“實(shí)體正當(dāng)程序”的教義；他們只能改變策略，轉(zhuǎn)而訴諸更為基本的憲法自由——宗教自由。同性婚姻案后，此種呼聲最為強(qiáng)烈。

2015年的同性婚姻案（Obergefell v. Hodges）（圖/東方IC）

肯尼迪大法官在判決蛋糕案時(shí)，采取了一種“司法最小主義”的方法。所謂“司法最小主義”，就是判決的實(shí)際影響和法律影響越小越好，最好只限于眼前的案子，而不構(gòu)成以后的先例。

肯尼迪判蛋糕店主贏，只不過(guò)是因?yàn)榭屏_拉多州政府的機(jī)構(gòu)在禁止同性戀歧視的時(shí)候，對(duì)于基督徒的態(tài)度不好：因?yàn)槟愕恼摺坝卸尽?，存在敵意或偏?jiàn)。

但在其他案件當(dāng)中，如果沒(méi)有這樣的敵意或者偏見(jiàn)，究竟應(yīng)該怎么辦？肯尼迪大法官并沒(méi)有做出說(shuō)明。

換言之，蛋糕案無(wú)法明確地確立根本的原則：在宗教自由和同性婚姻自由之間，憲法究竟站在哪一方，最高法院站在哪一邊。

肯尼迪大法官似乎是想搞平衡。對(duì)于支持同性戀的人士來(lái)說(shuō)，判詞并沒(méi)有觸及同性婚姻案的基本精神；另一方面，他又展示出一個(gè)信號(hào)，支持那些反對(duì)同性婚姻的宗教信仰者。

肯尼迪煞費(fèi)苦心地搞平衡，你可以說(shuō)這是他高明的地方，也可以說(shuō)這是他愚蠢的地方。

平衡對(duì)于政治家來(lái)說(shuō)可以說(shuō)是美德，但對(duì)于司法者來(lái)說(shuō)卻未必。對(duì)于政治家來(lái)說(shuō)，搞平衡就是搞平衡。對(duì)于大法官來(lái)說(shuō)，搞平衡或許就是和稀泥。

肯尼迪大法官

羅伊案的經(jīng)歷告訴人們，當(dāng)法院試圖在對(duì)立雙方之間搞平衡的時(shí)候，結(jié)果多半是后來(lái)兩邊都更加不滿意、更加極端。

這已經(jīng)不是肯尼迪第一次處理科羅拉多州和同性戀問(wèn)題的案子了。在1996年的Romer v. Evans案，科羅拉多州通過(guò)了憲法修正案，禁止給予同性戀群體以特殊保護(hù)。當(dāng)時(shí)肯尼迪就義憤填膺，說(shuō)這部法律“有毒”：不給他們特殊的保護(hù)，不就是鼓勵(lì)歧視同性戀嗎？

在剛剛宣判的蛋糕案當(dāng)中，他似乎反過(guò)來(lái)要去肯定反同人士的立場(chǎng)。這是不是有些自相矛盾？

當(dāng)然不是。

如果用一個(gè)詞來(lái)概括肯尼迪的基本態(tài)度，這個(gè)詞就是“寬容”，而且是雙向的。一方面，反同人士必須寬容同性戀群體，不能歧視他們——Romer v. Evans。但另一方面，同性戀群體也必須寬容那些反對(duì)同性戀的基督徒——蛋糕案。政府在兩者中間應(yīng)該保持中立，既不能允許宗教人士迫害同性戀，也不能允許同性戀利用最高法院的判決復(fù)仇。

在這場(chǎng)涉及墮胎和同性戀等爭(zhēng)議問(wèn)題的“文化戰(zhàn)爭(zhēng)”中，雙方都已經(jīng)非常極端。而且最高法院的幾次判決把他們變得愈發(fā)極端。肯尼迪大法官說(shuō)，可以吵，但不能打；可以說(shuō)，但不能罵；可以辯論，但不能仇恨。“It is so ordered.”

值得注意的是，肯尼迪在判詞里面的核心理由是不得對(duì)于信仰某種宗教的人進(jìn)行敵視。很顯然，下一步的問(wèn)題就是，特朗普總統(tǒng)的禁穆令會(huì)怎么樣？

我們拭目以待。

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