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很顯然，在曼德拉和他的立法同事眼里，美國的這個模式是對國家緊急狀態(tài)的有效限制方法。假如國家萬不得已進入了緊急狀態(tài)模式，它也必須遵守憲法的種種約束，而這些約束內(nèi)在的意義是由中立的大法官們闡釋的。

南非前總統(tǒng)納爾遜·曼德拉1991年12月在紐約聯(lián)合國總部的新聞發(fā)布會上講話。圖片來源：聯(lián)合國

然而，讓南非憲法成為一個神話的并不是其內(nèi)在的憲政精神，而是它的人權(quán)法案的“進步性”。

1977年，捷克法學(xué)家萊爾·瓦薩克向聯(lián)合國教科文組織遞交了一篇論文，里面將人權(quán)的發(fā)展分為三個階段，即他所謂的三代。其中第一代人權(quán)法案是公民權(quán)和政治權(quán)法案，里面包括生命權(quán)、法律面前平等權(quán)、言論自由權(quán)、選舉權(quán)和信仰自由權(quán)等，這也是西方人權(quán)法案的基礎(chǔ)，主要以消極保護人權(quán)不受侵犯為主要目的。

第二代人權(quán)法案是公民的經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利，包括公民享有食物、住房、醫(yī)療、就業(yè)和教育權(quán)利。在瓦薩克看來，對于發(fā)展中國家，這第二代人權(quán)尤為重要，這些不是消極性權(quán)利，而是積極性權(quán)利，是政府必須在施政中努力去完成的，因為對于發(fā)展中國家民眾來說，生存權(quán)是第一位的。

瓦薩克的理論為《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》所吸收。其實，瓦薩克表達的是社會主義憲法和資本主義憲法兩大不同體系的根本區(qū)別。資本主義憲法以消極自由主義原則為基石，而社會主義憲法不以消極保護人權(quán)為主旨，相反，寫進憲法的中心內(nèi)容是一個國家和民族發(fā)展奮斗的歷史，成就以及將要實現(xiàn)的目標(biāo)。比如中國的憲法，就是如此，2018年修正過的憲法明確寫入“實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興”的目標(biāo)。憲法更接近國策。

南非非國大黨在和國民黨以及其他黨派談判時，明確要求在人權(quán)法案中寫入“經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利”，這是大多數(shù)非洲憲法所沒有的內(nèi)容。結(jié)果便有了憲法的第26、27、29條，即分別是關(guān)于公民住房權(quán)、醫(yī)療、食品、水、社會安全和教育權(quán)條款。所以南非憲法的先進性，就是將“積極性”條款寫入西方主導(dǎo)的“消極性”人權(quán)法案中，于是，憲法明確規(guī)定，國家要適當(dāng)動用各種資源積極推進南非底層民眾民生的改善，并保證公民享有充分的教育權(quán)利。

新憲法也同時包含了西方憲法所保護的公民政治和公共權(quán)利。這兩代權(quán)利的關(guān)系是什么？如果出現(xiàn)矛盾怎么辦？憲法第一條例給出答案：“南非共和國是一個民主的主權(quán)國家，其依賴的價值是：（a）人的尊嚴，平等的成就和人權(quán)和自由的成就?！?

這里，不是平等權(quán)、自由權(quán)和人權(quán)，而是對這些權(quán)利的奮斗成就是南非憲法所確立的第一人權(quán)原則，這是一個積極性人權(quán)原理表述。同時，在表述中，“人的尊嚴”被置于這幾項人權(quán)的前面，尊嚴并不是權(quán)利，而是對后面所有權(quán)利的內(nèi)涵的說明。

人權(quán)法案在南非那里因此具有兩方面的內(nèi)容：第一，它將人的權(quán)利視為需要贏得的、實現(xiàn)人的尊嚴的積極性權(quán)利；第二，它也包含保護言論自由等內(nèi)容在內(nèi)的西方人權(quán)條款。

這種雙重特性意味著南非在立國之初，就面臨著一個原則和兩條道路的斗爭。即政府政策制定的重心放在那里？放在保護公民的政治權(quán)上，還是放在積極推動公民的經(jīng)濟權(quán)的獲取上？從1998年后，南非逐漸放棄“重建與發(fā)展”規(guī)劃，而采取全球化所倡導(dǎo)的自由市場政策。這可以解釋政府在免費教育、進行土地再分配時經(jīng)常出現(xiàn)的左右搖擺的政策。

也正是這個總原則和兩條潛在的道路斗爭，決定了今日南非處理公共衛(wèi)生危機可能的前途。對這個問題從憲法演變的角度進行分析，我們可以得出幾個基本看法。

第一，南非即使有一天在疫情根本無法控制的時候，即在貧民窟和醫(yī)療資源缺乏的鄉(xiāng)間蔓延的時候，這個國家也不會采取“群體免疫”的政策?！叭后w免疫”這個想法，也只有在功利主義思想盛行的英國和荷蘭，可以被堂而皇之的提出，而這兩個國家不幸的是，恰恰是過去殖民南非的兩個國家。種族隔離實行的黑人滅絕政策與“群體免疫”理論異曲同工。

所謂功利主義思想的核心，就是快樂最大化的原則，在今日，就是經(jīng)濟利益最大化的原則。為了達到此目的，手段無足輕重，犧牲生命可以被作為手段來使用，手段本身沒有正義性問題。

然而，經(jīng)過康德思想熏陶的又渡過納粹統(tǒng)治黑暗時代的德國，已經(jīng)將人的個體尊嚴和生命價值放在憲法的首位。生命的不可摧毀是不可動搖的原則，生命不可以作為手段去實現(xiàn)大多數(shù)的善。同樣經(jīng)歷了自己的納粹時代的南非也是如此，保護人的尊嚴是政府合法性的基礎(chǔ)，人的尊嚴的先決條件是人的生存權(quán)。正是因為如此，南非政府才如此快速地實行了緊急狀態(tài)，而且目前做得相當(dāng)不錯。