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三、從子虛烏有的“最低價”、反壟斷迷局到“避風港”怪相——仍任重道遠的直播帶貨法律治理

然而，不盲目效仿印尼，并不代表我國在對直播帶貨的治理工作中已然表現(xiàn)得完美無缺。不對直播帶貨喊打喊殺，也不意味著我國可以放任那些已經(jīng)存在于直播帶貨中的已有問題——虛假宣傳、壟斷（濫用市場支配地位）、規(guī)避廣告代言人義務等等，繼續(xù)存在并戕害消費者。

此次“直播帶貨”亂象的大爆發(fā)，源于李佳琦對他數(shù)以千萬粉絲的“教做人”事件。而其之所以敢如此，與其背后雄厚的“經(jīng)濟實力”脫不了關系——據(jù)稱，2022年，李佳琦僅帶領百人左右的團隊，就完成了擁有數(shù)萬員工還有至少五位數(shù)的外包業(yè)務員工的華潤超市相同的銷售額。在此情況下，李佳琦自然不覺得自己應該對“一百塊都不給我，好壞好壞的”消費者們低三下四——教育教育你們“有沒有好好工作”怎么了？

然而，“教做人事件”之后，網(wǎng)友們對李佳琦的一通深“扒”，卻展示了一些不為人知的信息。比如，所謂的“全網(wǎng)最低價”，實際上是大幅漲價的結果——在沒找上他之前，引得他教訓消費者的產(chǎn)品售價只有他口中“全網(wǎng)最低價”的八分之一而已，大幅漲價的絕大多數(shù)利益都被他自己拿走了。

再如，包括李在內(nèi)，諸位直播帶貨大V都曾對與其合作的經(jīng)銷商們下過很不客氣的命令，要求經(jīng)銷商們必須給其所謂的“全網(wǎng)最低價”，而且不得通過其他平臺銷售或其他平臺上的售價必須遠高于此價。

這樣的事實，顯然讓廣大被蒙在鼓里的人民群眾們不滿，也就引出了以下尚待解決的問題。

1.直播帶貨“虛假宣傳”的界定范圍有待商榷

《最高人民法院關于審理網(wǎng)絡消費糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定：

“平臺內(nèi)經(jīng)營者開設網(wǎng)絡直播間銷售商品，其工作人員在網(wǎng)絡直播中因虛假宣傳等給消費者造成損害，消費者主張平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔賠償責任的，人民法院應予支持。”

本規(guī)定自發(fā)布之日起，一直是直播帶貨消費者們保護自身權益的利器，包括本文提到的各路直播帶貨大V，都曾在本條款及衍生條款上栽過跟頭。

但問題在于，上述規(guī)定中的“虛假宣傳”，就已有的案例而言，基本指的都是對于產(chǎn)品性狀的虛假宣傳，包括直播帶貨大V們的“栽跟頭”，實際上也均發(fā)生于對普通產(chǎn)品（典例是普通食品或普通電子儀器）宣傳有不存在的、未證明的功效中。但對于產(chǎn)品價格是否也涉及“虛假宣傳”的問題，司法層面尚未給出明確答案。

筆者認為，漲價還是降價，都應當由市場和經(jīng)營者說了算，但無論如何，騙人是絕對不對的。如上述將產(chǎn)品進行暴利漲價、卻使用諸如“全網(wǎng)最低價”等內(nèi)容含混誤導消費者的行為，絕不是合理的市場行為，其是否應當被納入直播帶貨“虛假宣傳”的范疇，司法機關應當予以考慮。

2.直播帶貨的反壟斷問題應當避免“刻舟求劍”

除了虛假宣傳的問題外，對于直播帶貨，民間不乏對其進行反壟斷審查的呼聲。

對直播帶貨業(yè)務進行反壟斷審查，毫無疑問是必要的。但筆者注意到，網(wǎng)上出現(xiàn)了一些——以筆者的同行們?yōu)榇怼獓乐刂档蒙倘兜囊庖?，其均認為監(jiān)管機構應以市場份額作為判斷壟斷與否的標準，并聲稱直播大V們公司所占的市場份額是否達到電商市場的壟斷標準、其市場份額數(shù)據(jù)將直接影響此次事件的走向。

對于該等僅將市場份額數(shù)據(jù)擺在前臺，并以之作為“決定事件走向”的核心因素的觀念，筆者實在無法茍同，更反對將此作為此次直播帶貨亂象事件中界定直播大V們是否涉及壟斷的核心因素。

畢竟，包括《中華人民共和國反壟斷法》在內(nèi)的世界各國反壟斷法律，其內(nèi)容主要還是以原則性條款為主，認定經(jīng)營者是否形成壟斷、濫用市場支配地位等，需要從經(jīng)濟學、社會學等多方面的事實進行考量。僅僅以“市場份額”作為壟斷地位的界定標準，是極其片面且不負責任的。

即使僅就其他產(chǎn)業(yè)中已有的案例而言，對于直播帶貨這種立足于流量、推送的交易方式是否涉及壟斷、濫用市場支配地位的判斷，其是否形成經(jīng)營者依賴[4]，就要比單純看“市場數(shù)額”這樣幾無實際意義的數(shù)字要有意義的多；更不用說，那些發(fā)聲的同行們，對于“市場數(shù)額”的界定，竟然以“電商市場”作為整個的計量基礎，這樣的觀點真不知從何而來——如果直播帶貨大V們的對標對象是馬云、劉強東或者杰夫·貝索斯們的話，那直播帶貨大V們再也不會有什么反壟斷或濫用市場支配地位的問題了。

3.直播帶貨絕不應成為規(guī)避廣告代言人責任的“避風港”

此次直播帶貨亂象大爆發(fā)事件中，還有一項不能忽略的問題，也是筆者曾反復強調(diào)的問題，那就是：直播帶貨已經(jīng)越來越多地成為了廣告代言人規(guī)避其責任的“避風港”。這恐怕也正是諸多娛樂圈明星們聲稱自己要息影帶貨的核心原因所在。

畢竟對這些明星們而言，以往就算做好了本職工作、拿到了廣告代言，還要受到《中華人民共和國廣告法》中那一系列在全世界范圍內(nèi)都堪稱最嚴謹、最系統(tǒng)的代言人義務的制約，而現(xiàn)在走上直播帶貨的康莊大道，想賣什么賣什么，拿的錢還一分不少，豈不美哉？

雖然《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》第十九條規(guī)定：“直播營銷人員以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明，構成廣告代言的，應當依法承擔廣告代言人的責任和義務?！钡c前述規(guī)定中的理想相比，“骨感”的現(xiàn)實卻是，目前的直播帶貨中違反本條規(guī)定（當然，也同時違反《中華人民共和國廣告法》）的行為比比皆是，包括但不限于：

（1）推薦銷售本人根本沒有使用（或無現(xiàn)實使用可能）的商品的，如男主播推薦銷售女性衛(wèi)生用品的；

（2）推薦銷售禁止使用代言人的產(chǎn)品的，典例是推薦銷售各種保健食品、醫(yī)療器械（如醫(yī)療美容器械）的。

誠然，上述這等違反廣告法規(guī)定的行為，并不僅僅出現(xiàn)在直播帶貨行業(yè)，畢竟筆者不久之前還在NBA轉播的間隙看到某“著名主持”給作為醫(yī)療器械的計生用品做廣告、某一“知名籃球運動員”給掛了藥準字的藥品做廣告的情況。但無論如何，違法就是違法，如果這些直播帶貨者們在違反了廣告法的情況下并未受到相應的處罰，那以后誰還會遵守諸如廣告法一樣的法律呢？

因此，行政機關應大力加強廣告法在直播帶貨領域的適用，要求那些以個人名義直播帶貨的大V或小V們必須嚴格履行廣告法規(guī)定的代言人義務，絕不能讓直播帶貨成為規(guī)避廣告代言人責任的“避風港”。

四、結語

黨中央、國務院多次強調(diào)直播帶貨業(yè)務對繁榮經(jīng)濟、促進就業(yè)的重要性。如《國務院辦公廳關于以新業(yè)態(tài)新模式引領新型消費加快發(fā)展的意見》強調(diào)：“鼓勵實體商業(yè)通過直播電子商務、社交營銷開啟‘云逛街’等新模式。”而《國務院辦公廳關于支持多渠道靈活就業(yè)的意見》則稱：“引導直播銷售、網(wǎng)約配送、社群健康等更多新就業(yè)形態(tài)發(fā)展?！?

對于直播帶貨這項業(yè)務，我們有能力也應當將其作為一項好的工具加以使用，而這必然需要我們立足于廣闊社會現(xiàn)實的一系列手段的幫助。

而復雜的社會治理，絕不僅僅是一項為了贏得輿論一時的叫好而工作。

參考資料：

[1]Henkel. Shopstreaming: When live streaming meets shopping, https://www.henkel.com/spotlight/2020-08-03-shopstreaming-when-live-streaming-meets-shopping-1104010.

[2]Simon Kemp. Report: Most important data on digital audiences during coronavirus, https://thenextweb.com/news/report-most-important-data-on-digital-audiences-during-coronavirus.

[3] [芬]烏斯卡里·邁凱：《社會科斯問題：規(guī)則型的經(jīng)濟學方法論與自由市場性質的經(jīng)濟學方法論之辯》，見[美]斯蒂文··米德瑪編：《科斯經(jīng)濟學：法與經(jīng)濟學和新制度經(jīng)濟學》，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2018年版，第239頁。

[4]定義為“經(jīng)營者間的依賴是指經(jīng)營者在市場份額方面并不處于優(yōu)勢，而在與交易方進行交易時才表現(xiàn)出一定的市場優(yōu)勢。這種依賴在市場可以表現(xiàn)為依賴于特定產(chǎn)品，依賴于特定企業(yè)以及依賴于消費者。認定市場上其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度，應當考慮其他經(jīng)營者與該經(jīng)營者之間的交易量、交易關系的持續(xù)時間、轉向其他交易相對人的難易程度等。”見《王某某、北京鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司等濫用市場支配地位糾紛民事二審民事判決書》，最高人民法院（2020）最高法知民終1463號。

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