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大數(shù)據(jù)對當(dāng)下法律思維范式的沖擊

迄今為止的整個(gè)法律概念體系都起源于農(nóng)業(yè)社會(huì)，無論是烏爾比安時(shí)代的羅馬還是亨利二世時(shí)代的英國。工業(yè)化和城市化雖然帶來了一些概念和原則變化，以應(yīng)對“事故共和國”的新問題，比如嚴(yán)格責(zé)任原則補(bǔ)充了侵權(quán)法中的過錯(cuò)責(zé)任，工傷事故保險(xiǎn)制度補(bǔ)充了傳統(tǒng)的侵權(quán)法救濟(jì)模式，但這種改變是局部的。因?yàn)?strong>法律總體上還是假定責(zé)任源自于過錯(cuò)，過錯(cuò)損害了法律確定要保護(hù)的權(quán)利和利益，導(dǎo)致了損害結(jié)果，有損害就要有法律救濟(jì)。這種體現(xiàn)行為主義導(dǎo)向和矯正正義的法律觀至少仍是現(xiàn)代私法體系的基礎(chǔ)。基于這種原理，法律總是滯后于損害的，只有當(dāng)主觀過錯(cuò)促生了具體行為，行為造成了實(shí)際損害之后，法律才能介入，介入的目的也是恢復(fù)此前的狀態(tài)。

互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)和普及改變了人們之間的交流方式和互動(dòng)方式，而大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展則使互聯(lián)網(wǎng)的潛能發(fā)揮到了一個(gè)新的量級。大數(shù)據(jù)科技與認(rèn)知科學(xué)和人工智能的結(jié)合使行為主義很可能變?yōu)槊魅拯S花。預(yù)測性和引導(dǎo)性數(shù)據(jù)分析可以通過個(gè)人化的識別、分析和干預(yù)“植入”意向和行為動(dòng)機(jī)，從而改變法律的作用場域。

所謂大數(shù)據(jù)，指的不是“大”的數(shù)據(jù)，而是數(shù)據(jù)的海量存儲(chǔ)、分析和處理技術(shù)。它包括三個(gè)層次的含義。

首先是物理層次，涉及到數(shù)據(jù)的量（Volume）、產(chǎn)生速度（Velocity）和多樣性（Variety）。以量為例，其計(jì)量單位從兆字節(jié)（MB）、吉字節(jié)（GB）、太字節(jié)（TB）轉(zhuǎn)變?yōu)榕淖止?jié)（PB）、艾字節(jié)（EB）乃至堯字節(jié)（YB）。2012年，沃爾瑪平均每小時(shí)就產(chǎn)生2.5拍字節(jié)（每拍字節(jié)＝250字節(jié)）的數(shù)據(jù)，涉及到超過100萬次交易。而Facebook每天則處理著超過25億條內(nèi)容（包括鏈接、評論等）、27億次點(diǎn)贊和3億張照片。

由于每時(shí)每刻都在生成大量的數(shù)據(jù)，大數(shù)據(jù)變得更大的速度是驚人的。而數(shù)據(jù)所涉及的類型也十分多樣，從文字、圖像、音頻、視頻到感應(yīng)器讀數(shù)和手機(jī)發(fā)送的GPS定位信號。

其次是分析技術(shù)層次，大數(shù)據(jù)分析技術(shù)能夠很快完成數(shù)據(jù)融合（Data fusion），在很短時(shí)間內(nèi)賦予非結(jié)構(gòu)化的數(shù)據(jù)一定的結(jié)構(gòu)，從而能夠?yàn)闆Q策和行動(dòng)提供明確的參照系。

再次是社會(huì)層次，大數(shù)據(jù)之大在于它改變現(xiàn)有的生活方式、消費(fèi)習(xí)慣、城市管理、交通管理、醫(yī)療衛(wèi)生、教育科研等社會(huì)方方面面的能力和潛力。

從法律的角度看，大數(shù)據(jù)改變著個(gè)人與政府、個(gè)人與企業(yè)、個(gè)人與個(gè)人的權(quán)力關(guān)系格局，挑戰(zhàn)著法律回應(yīng)社會(huì)問題的方式。

第一，個(gè)人意圖的邊界以及相應(yīng)的主觀過錯(cuò)概念變得模糊不清。個(gè)人披露私人信息顯然是為了獲得便利、享受服務(wù)，在效用的引誘下，個(gè)人最終披露的信息將是海量的、全方位的。就事論事，在一次次具體的信息披露中辨別個(gè)人是否同意、是否明知個(gè)人信息會(huì)被用于某一特定用途變得越來越困難。個(gè)人數(shù)據(jù)在大數(shù)據(jù)分析中的最終使用情況已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出個(gè)人的意圖范圍，甚至超出個(gè)人的認(rèn)知范圍。

第二，數(shù)據(jù)的實(shí)際占有者與使用者之間的界限也越來越難以判定?；ヂ?lián)網(wǎng)的特性使得分享、復(fù)制和轉(zhuǎn)存變得異常便捷。哪怕最初的數(shù)據(jù)占有者已經(jīng)刪除了相關(guān)信息，這些信息仍可能彌散在浩如寰宇的虛擬空間中，無法確定會(huì)被何人所利用。

第三，正因?yàn)槿绱?，過錯(cuò)的判斷越來越困難，當(dāng)明顯的損害結(jié)果發(fā)生后，要追溯到最初的過錯(cuò)，往往需要經(jīng)過無數(shù)個(gè)環(huán)節(jié)，每一個(gè)環(huán)節(jié)上都可能產(chǎn)生“蝴蝶效應(yīng)”，幾何級數(shù)地放大損害結(jié)果。因此，最初的過錯(cuò)可能是微不足道的，在法律上屬于不應(yīng)當(dāng)干預(yù)的。

第四，過錯(cuò)與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系越來越難以確定。由于數(shù)據(jù)傳播渠道的多元性和復(fù)雜性，判定因果關(guān)系越來越不可能。實(shí)際上，正如大數(shù)據(jù)分析中相關(guān)性已經(jīng)取代因果性成為解釋和預(yù)測法則，人們在損害結(jié)果發(fā)生后往往也只能找到相關(guān)因素而不是決定因素。大數(shù)據(jù)理論家邁爾－舍恩伯格指出：“知道‘是什么’就夠了，沒必要知道‘為什么’。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，我們不必非得知道現(xiàn)象背后的原因，而是讓數(shù)據(jù)自己‘發(fā)聲’?！钡蚬匀匀皇谴_定法律責(zé)任的要件之一。這使得法律思維至少與受大數(shù)據(jù)影響的人類生活領(lǐng)域中的事實(shí)情境發(fā)生了偏離。

第五，大數(shù)據(jù)存儲(chǔ)和處理使得政府和其他大數(shù)據(jù)擁有者能夠更準(zhǔn)確地作出預(yù)測，從而防患于未然，采取非懲罰性的干預(yù)措施改變事情的發(fā)展軌跡。這些干預(yù)措施的意圖只有干預(yù)者自己才知道，因此實(shí)際上減損了個(gè)人意思自治的范圍，其法律意涵尚待澄清。

第六，但最重要的是，大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展正在使孔德在一個(gè)半世紀(jì)前試圖建立的“社會(huì)物理學(xué)”成為可能。按照孔德的設(shè)想，隨著理性的科學(xué)認(rèn)知的不斷推進(jìn)，社會(huì)科學(xué)最終將發(fā)展到物理學(xué)的“成熟狀態(tài)”。人們將可以通過觀察、統(tǒng)計(jì)和分析而發(fā)現(xiàn)近似于自然規(guī)律的社會(huì)規(guī)律，從而“研究現(xiàn)狀以便推斷未來”。在孔德的時(shí)代，由于技術(shù)手段的欠缺，他的野心還無法變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。基于有限樣本的統(tǒng)計(jì)分析，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法使社會(huì)預(yù)測達(dá)到物理預(yù)測那樣的精準(zhǔn)性。但大數(shù)據(jù)存儲(chǔ)和分析已經(jīng)使樣本分析有可能為整全數(shù)據(jù)分析所取代，并且日益實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)化和分析者與對象之間的互動(dòng)化。

正如當(dāng)代社會(huì)物理學(xué)的鼓吹者彭特蘭所言：“社會(huì)物理學(xué)是一門定量的社會(huì)科學(xué)，旨在描述信息和想法的流動(dòng)與人類行為之間可靠的數(shù)學(xué)關(guān)系。社會(huì)物理學(xué)有助于我們理解想法是如何通過社會(huì)學(xué)習(xí)機(jī)制在人與人之間流動(dòng)的，以及這種想法的流動(dòng)最終如何形成公司、城市和社會(huì)的規(guī)范、生產(chǎn)率和創(chuàng)意產(chǎn)出?！?

在社會(huì)物理學(xué)當(dāng)?shù)赖氖澜?，事后追?zé)型的人類法律將被數(shù)理定律所取代，物理性和生物性的安排將取代制度性的安排。臉書創(chuàng)辦人馬克·扎克伯格敏銳地指出：“基本的數(shù)學(xué)法則主導(dǎo)著人與人之間的關(guān)系，它控制著我們心之所系的盈虧?！贝髷?shù)據(jù)正使我們越來越接近于發(fā)現(xiàn)這些數(shù)學(xué)法則，并借此控制人的行為乃至動(dòng)機(jī)。人工智能的進(jìn)一步發(fā)展則可能使人類連編寫代碼、設(shè)計(jì)算法的工作都省了，由機(jī)器來自我編程，建構(gòu)“完美可控”的人間秩序。

由此可見，大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展正在改變著公共空間與私人空間的社會(huì)構(gòu)型，使原有的公域與私域之分難以為繼。保護(hù)個(gè)人權(quán)利免受他人之害的私法和保護(hù)個(gè)人權(quán)利免受公權(quán)之害的公法，都需要相應(yīng)調(diào)整自己的應(yīng)對策略。接下來，本文就以隱私權(quán)為例來分析一下公、私界限流變所帶來的新的法律問題。這里所談到的隱私權(quán)是廣義上的隱私權(quán)，包括以人身自由和個(gè)人自治為核心的一系列最基礎(chǔ)的個(gè)人權(quán)利。

迄今為止的法律權(quán)利都是以每個(gè)人的人身為圓心推演開來的。洛克所主張的生命、財(cái)產(chǎn)和自由（特指人身自由）三種自然權(quán)利是最核心的權(quán)利。向外延展至表達(dá)自由和參與政治生活的權(quán)利，比如言論、出版、集會(huì)、結(jié)社自由和選舉權(quán)。20世紀(jì)70年代，捷克法學(xué)家卡雷爾·瓦薩克提出了“三代人權(quán)”的概念。

第一代人權(quán)是我們通常所說的公民權(quán)利和政治權(quán)利，即上述最核心的基本權(quán)利，它們基本上成為《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》所覆蓋的權(quán)利與自由。第二代人權(quán)是指經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利，包括就業(yè)權(quán)、獲得最低生活保障權(quán)、獲得醫(yī)療保障權(quán)、受教育權(quán)等，這基本上是《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》所涵蓋的權(quán)利。第三代人權(quán)則是超越個(gè)人本位的權(quán)利觀、旨在促進(jìn)群體福祉的權(quán)利，包括得享宜居環(huán)境的權(quán)利、分享自然資源的權(quán)利、參與文化遺產(chǎn)傳承的權(quán)利等。在西方社會(huì)，這三代權(quán)利的出現(xiàn)順序大體對應(yīng)于它們的“輩分”。而在我國，改善公民的經(jīng)濟(jì)社會(huì)境況并保障相關(guān)權(quán)利是第一步，第一代人權(quán)和第三代人權(quán)的保障近年來才日益得到重視。