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【文/觀察者網(wǎng)專欄作者 徐文海】

5月2日，四川成都一位女孩乘坐高鐵時(shí)因?yàn)楹笈艓孜缓⒆佣啻巫矒羝湟伪扯M(jìn)行勸說提醒，反被孩子父母辱罵并扇耳光，女孩進(jìn)行了一定的反擊。事后，警方以“互相動(dòng)手毆打?qū)Ψ健睘橛煞謩e行政處罰女孩200元、孩子家長500元。女孩明確表示不接受和解也不需要賠償，并對(duì)該行政處罰提起了行政復(fù)議。

這一事件的處理結(jié)果引起了網(wǎng)友的熱議，難道真是要左臉被打了，還得把右臉迎上去不成？很多網(wǎng)友都提到了是不是存在正當(dāng)防衛(wèi)適用的可能性，更進(jìn)一步來到這所謂“互相動(dòng)手毆打”即“互毆”到底該如何認(rèn)定的問題。

先來看“正當(dāng)防衛(wèi)”究竟應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定。

我國第一部刑法——1979年刑法——就在其17條規(guī)定了“正當(dāng)防衛(wèi)”：

“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。”

然而這一條文最大的缺點(diǎn)就是用“正當(dāng)防衛(wèi)”定義了“正當(dāng)防衛(wèi)”，沒有具體解釋“正當(dāng)防衛(wèi)”的內(nèi)涵所在，直接導(dǎo)致其成為了一個(gè)“擺設(shè)條款”，適用極少。

為了解決這一問題，97年刑法終于對(duì)“正當(dāng)防衛(wèi)”的概念進(jìn)行了進(jìn)一步的解釋，20條規(guī)定：

“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”

對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

從條文表達(dá)而言，只要是對(duì)于正在進(jìn)行的不法侵害所采取的制止行為如果對(duì)不法侵害人造成損害的，都可以認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

而且，2款還在原條文基礎(chǔ)上有了進(jìn)一步擴(kuò)張，只有在“明顯超過”必要限度，造成“重大損害”的才屬于“防衛(wèi)過當(dāng)”。換言之，并不是絕對(duì)要求正當(dāng)防衛(wèi)行為弱于侵害行為——對(duì)于強(qiáng)度為5的侵害實(shí)施了強(qiáng)度為6乃至7的防衛(wèi)，也可能甚至也應(yīng)當(dāng)落入正當(dāng)防衛(wèi)的范疇之中。而這點(diǎn)從3款針對(duì)特定幾項(xiàng)嚴(yán)重刑事犯罪不設(shè)防衛(wèi)程度上限的“特殊防衛(wèi)”的規(guī)定中也可以得到呼應(yīng)。

乍一看，97年刑法正當(dāng)防衛(wèi)條款的規(guī)定為民眾在針對(duì)不法侵害時(shí)“該出手時(shí)就出手”給足了底氣，然而實(shí)踐過程中的表現(xiàn)卻不盡如人意（甚至可以說是讓人大失所望）：正當(dāng)防衛(wèi)的適用率極低，尤其表現(xiàn)出了“兩頭低”的現(xiàn)象。

所謂“兩頭低”，分別指的是，在高處涉及到不法侵害人重傷死亡時(shí)的正當(dāng)防衛(wèi)以及特別防衛(wèi)認(rèn)定，與在低處涉及到輕微傷害時(shí)的正當(dāng)防衛(wèi)，很少得到認(rèn)定。

之所以高處認(rèn)定較少，原因還是比較容易理解的。

一來涉及到不法侵害人重傷死亡的情況下，公檢法各級(jí)機(jī)關(guān)，尤其是公安機(jī)關(guān)壓力極大。在網(wǎng)絡(luò)不發(fā)達(dá)的以前，案件所在地的民眾就算群情激憤，都覺得防衛(wèi)人不應(yīng)受到法律上的負(fù)面評(píng)價(jià)，而且隨著時(shí)間的推移，熱度退去，輿論的壓力會(huì)漸漸減輕。相反，作為受到重傷害的不法侵害人的家屬則會(huì)一直糾纏，壓力會(huì)持續(xù)存在。

二來在導(dǎo)致他人重傷死亡后的防衛(wèi)人，自然地也會(huì)有一種樸素的“他畢竟死了”這樣的愧疚感，很多時(shí)候出于自我內(nèi)心的一種安寧，也不愿意在這一問題上進(jìn)行過度糾結(jié)，更傾向于接受法律上的負(fù)面評(píng)價(jià)。

三來法律對(duì)于如何明確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的不明確，也給公檢法尤其是法官帶來了很大的壓力，現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性使得法條永遠(yuǎn)只能做一種最大公約數(shù)的歸納，而具體的演繹與涵攝只能交給法官來開展。

我們總是期待法官能夠窮盡一切手段“查明事實(shí)真相”，但千萬不要忽略作為人的法官在審判中正常的人的因素的存在。很多雞湯公眾號(hào)總會(huì)告訴法官，“你辦的不僅僅是案子，還是別人的人生”，這句話沒錯(cuò)，但這些案子的結(jié)果還會(huì)影響他的人生。認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不清帶來判決口徑的不統(tǒng)一，在沒有更權(quán)威支持和背書情況下的“創(chuàng)新”帶來的可能不利影響還將由其承擔(dān)，換位一下相信就能理解。公安可以把壓力給到檢察院，檢察院可以把壓力給到法院，法院最終只能自己承受。

然而，隨著湖北鄧玉嬌案、河北董民剛案，以及大家應(yīng)該記憶還比較深的昆山龍哥案等系列示范性案件的出臺(tái)，這種對(duì)于高處認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的困境有了舒緩的趨勢(shì)。尤其在2020年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒布了《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》，特別強(qiáng)調(diào)堅(jiān)決捍衛(wèi)“法不能向不法讓步”的法治精神。于是，“法不能向不法讓步”成為理解正當(dāng)防衛(wèi)精神實(shí)質(zhì)的一個(gè)標(biāo)桿。

“昆山龍哥”案中，于某持刀正當(dāng)防衛(wèi)

具體而言，主要從正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件、時(shí)間條件、對(duì)象條件、意圖條件等來具體把握正當(dāng)防衛(wèi)的成立與否。特別是從昆山龍哥案，我們驚喜地發(fā)現(xiàn)，公安機(jī)關(guān)能夠勇于擔(dān)當(dāng)，直接認(rèn)定被侵害人的反擊符合正當(dāng)防衛(wèi)，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，直接不予處罰。