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據(jù)澎湃新聞12月21日報(bào)道，近日，網(wǎng)絡(luò)作家“狗娃子天一”（原名劉某某，下簡稱天一）制作、銷售淫穢物品一審獲刑十年半的案件引起關(guān)注。

截屏圖

12月17日上午10點(diǎn)，安徽省蕪湖市中級人民法院二審開庭審理該案，控辯雙方圍繞銷售淫穢書刊的數(shù)量、金額及情節(jié)是否屬特別嚴(yán)重等焦點(diǎn)展開激辯。

最終，公訴人認(rèn)為該案定性明確，但部分事實(shí)未查清，部分程序出現(xiàn)瑕疵，建議二審法院發(fā)回重審。庭審持續(xù)兩小時(shí)，法院未當(dāng)庭宣判。

中國庭審公開網(wǎng)對該案二審進(jìn)行了直播，截至發(fā)稿，該案庭審視頻已達(dá)246.7萬次播放。

澎湃新聞根據(jù)庭審直播錄像，對該案的庭審焦點(diǎn)進(jìn)行了梳理。

1、是否為淫穢書籍？

根據(jù)庭審信息，天一出生于1986年，從2009年開始創(chuàng)作“耽美”小說（描述男同性戀愛情）。據(jù)環(huán)球時(shí)報(bào)微信公號消息，在“耽美文”的圈子里，天一比較知名，因她的“耽美”小說含“重口味”內(nèi)容，如她所著涉案《攻占》一書描述的是17歲男生強(qiáng)奸自己的男老師的故事。

此前，安徽蕪湖縣法院一審認(rèn)定天一為非法牟利，創(chuàng)作了包括《攻占》在內(nèi)的多部具體描述性行為、色情的淫穢書刊，創(chuàng)作并銷售了約7000冊，非法獲利15萬元，犯制作、販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑十年零六個(gè)月，并處罰金五萬元。

二審?fù)徶?，天一的辯護(hù)律師吳宗林提出，該案將《攻占》認(rèn)定為淫穢出版物的鑒定程序違法，不具備刑事案件的證明效力。

律師列舉了四點(diǎn)原因：一、本案偵查機(jī)關(guān)蕪湖市公安局于2017年11月6日接到群眾舉報(bào)，對涉案天文臺工作室（售賣涉案書籍的淘寶店之一）進(jìn)行調(diào)查。但鑒定書作出的日期卻早于調(diào)查時(shí)間，為10月23日。根據(jù)公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序的規(guī)定，刑事案件進(jìn)行鑒定，要經(jīng)過縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，制作聘請書。而本案沒有此類聘請書或者委托書，有失程序公正。二、該鑒定書的檢測人能力不明，檢測內(nèi)容不明，既沒有檢察機(jī)關(guān)的查復(fù)扣押、依法提取，也沒有經(jīng)過當(dāng)事人的簽字確認(rèn)，無法確定鑒定的合法性、相關(guān)性和客觀性。三、該鑒定書沒有對鑒定過程進(jìn)行說明。四、根據(jù)刑事訴訟法第147條規(guī)定，鑒定人進(jìn)行鑒定以后，應(yīng)當(dāng)寫出鑒定意見，并且簽名。本案鑒定書無人簽名，不知幾人參與了鑒定，水平資質(zhì)也無從談起。

公訴人認(rèn)為，該案鑒定書在程序上確有瑕疵。

公訴人稱，涉案《攻占》一書是經(jīng)國家新聞出版廣電總局出版產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢測中心鑒定為淫穢出版物，但該份鑒定無鑒定人簽字，未附鑒定人的鑒定資質(zhì)，因此該份鑒定在程序上存在瑕疵。同時(shí)，公訴人認(rèn)為，“先鑒定后查封”這一點(diǎn)恰當(dāng)?shù)胤从沉斯矙C(jī)關(guān)在辦案過程中是合法的。

“試問，如果沒有拿到這個(gè)鑒定意見證明是淫穢出版物，公安機(jī)關(guān)怎么能去查封別人的書籍？”公訴人反問。

2、賣了多少本？

一審判決認(rèn)定天一伙同印刷廠廠長何某制作上述淫穢書刊約7000冊。

天一的辯護(hù)律師吳宗林認(rèn)為，蕪湖縣公安治安大隊(duì)2018年5月10日專門就銷售數(shù)據(jù)作出情況說明，稱天一所印刷出版的書籍，均有承接印刷，由此計(jì)算出天一共印制了4876本。

對此，公訴人針對一審關(guān)于銷售數(shù)量的記錄詢問天一，提出一審時(shí)公訴人稱網(wǎng)站銷售4900余冊、寄給天文臺工作室1700冊、家里扣得398冊，加起來大概7000冊，天一當(dāng)時(shí)的回答是“沒有意見”。

二審中，天一則稱只知道家中扣得398冊，其他的是多少冊不清楚。

公訴人則在庭審中表示，銷售數(shù)量不僅有天一的供述，還有導(dǎo)出的電子表格中篩選成功的，含有涉案淫穢書籍字樣訂單記錄3764條，訂單的創(chuàng)建時(shí)間是從2015年4月3日到17年1月5日，共計(jì)4944冊。然后在蕪湖縣公安局對證人淘寶賬號遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，證實(shí)其淘寶店鋪、天文臺工作室對外銷售天一所著的淫穢書籍共計(jì)1326冊。加上現(xiàn)場扣押的書目398冊，共計(jì)近7000冊，這個(gè)數(shù)字沒有問題，不是辯護(hù)人所說的僅有四千多冊，因此，天一的行為已經(jīng)達(dá)到了“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。

3、獲利多少錢？

非法獲利數(shù)額是量刑的重要依據(jù)之一。

庭審中，天一的辯護(hù)律師稱，公安機(jī)關(guān)鑒定天一的銷售金額為15萬元，但印刷需要錢，除掉封設(shè)（封面設(shè)計(jì)）、校對、郵寄等各方面的費(fèi)用，天一的盈利約為10-12萬內(nèi)。律師認(rèn)為，原審法院判決時(shí)，把經(jīng)營數(shù)額等同于非法獲利，兩者概念混淆，同時(shí)也加重了天一的罪名。

天一在庭審中表示，15萬獲利包括很多成本，“但具體有沒有我也不是特別清楚。”

公訴人未對律師提出的這一問題提出相關(guān)意見。

4、是否“情節(jié)特別嚴(yán)重”？20年前司法解釋是否適用？

吳宗林律師認(rèn)為，天一的罪行沒有達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

律師稱，根據(jù)1998年12月23日最高法《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第8條，制作、販賣淫穢物品的，“情節(jié)特別嚴(yán)重”為5000冊以上，金額為15萬元以上，但本案沒有達(dá)到這個(gè)水平。

吳宗林提出，上述司法解釋是1998年作出，這二十年來，是我國經(jīng)濟(jì)突飛猛進(jìn)的二十年，“我們應(yīng)該意識到社會的現(xiàn)實(shí)狀況，與時(shí)俱進(jìn)?！?

律師還認(rèn)為，天一具有從輕、減輕條件。

律師稱，2017年11月21日，天一在公安部門的訊問過程中，全部坦白交代了犯罪事實(shí)，同時(shí)也揭發(fā)了為其印刷違禁書的印刷廠，并提供了該廠地址；11月25日，辦案機(jī)關(guān)抓獲印刷廠廠長，也就是本案的第二被告人何某。根據(jù)最高法相關(guān)司法解釋，犯罪分子到案后，有檢舉揭發(fā)他人犯罪的行為，包括共同犯罪中的犯罪分子、同案犯、共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查屬實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功表現(xiàn)。

據(jù)以上，律師認(rèn)為天一一審被判處十年零六個(gè)月量刑畸重，因此請求二審法院撤銷原審判決，對該案被告人進(jìn)行恰當(dāng)?shù)暮侠淼奶幜P。

公訴人表示，對于制作販賣淫穢物品牟利案，目前僅有上述一個(gè)司法解釋。在沒有新的司法解釋出臺的情況下，適用該司法解釋不存在問題。

公訴人稱，根據(jù)天一的銷售數(shù)量和金額，已經(jīng)達(dá)到了情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。至于辯護(hù)人提到的立功表現(xiàn)，檢察院認(rèn)為，天一在公安機(jī)關(guān)的訊問過程中，應(yīng)當(dāng)如實(shí)供述，這是她的法律義務(wù)。而她的犯罪行為，是與印刷廠廠長共同制作淫穢物品的行為，也是坦白的一部分，不構(gòu)成立功。

5、印刷廠廠長是否參與販賣淫穢物品？

實(shí)際上，該案共有五名被告人：天一、印刷廠老板何某、印刷廠工人楊某某、校對林某某、天文臺網(wǎng)店主葛某某。二審除楊某某外，其余四人均提出上訴。

根據(jù)庭審信息，蕪湖縣法院一審審理查明，印刷廠老板何某伙同楊某某在未獲得營業(yè)執(zhí)照及印刷業(yè)經(jīng)營許可證的情況下，通過在淘寶網(wǎng)店非法承接印刷業(yè)務(wù)，除印刷天一的淫穢書刊外，還非法印制了其他非法出版物，共計(jì)11000冊。

最終，何某一審被判犯制作、販賣淫穢物品牟利罪，犯非法經(jīng)營罪，合并執(zhí)行有期徒刑十年零六個(gè)月，并處罰金27萬元；楊某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑2年6個(gè)月，緩刑3年，并處罰金10萬元。

何某上訴稱，其不具備販賣的行為，也沒有幫助販賣的行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣淫穢物品。

檢察院認(rèn)為不可采信。

公訴人稱，印刷廠廠長在筆錄中供述，其根據(jù)天一的指令，將書籍印刷好，根據(jù)天一提供的訂單，幫助發(fā)貨。天一向印刷廠廠長提供需要書籍人的地址，印刷廠廠長幫天一把書包裝好，通過快遞發(fā)出，由此可見，有為天一代售書籍的行為，認(rèn)定為販賣淫穢物品罪沒有問題。

印刷廠廠長還提出，小說傳播面積比較小，社會危害性小，以及展會也展出同樣的作品等上訴理由。

檢察院同樣認(rèn)為不可采信。

公訴人稱，展會展出作品是合法的，符合法律規(guī)定，同人志并不是同性戀相關(guān)作品，印刷廠廠長混淆了同人志的正常作品與淫穢物品的區(qū)別。目前，本案中認(rèn)定印刷廠廠長“情節(jié)特別嚴(yán)重”，理由是制作淫穢作品的數(shù)量已經(jīng)超出情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，非法經(jīng)營5000冊以上（共計(jì)11000冊），該數(shù)據(jù)不僅有淘寶相應(yīng)記錄還有其他被告人的供述。

6、涉案書刊校對是否量刑畸重？

林某某出生于1986年，本科專業(yè)為應(yīng)用心理學(xué)。該案一審認(rèn)定，2015-2017年間，她為天一的書刊進(jìn)行校對、排版、封設(shè)等工作，收取每本500-600元的費(fèi)用，總共獲利3100元，被判有期徒刑四年，并處罰金1萬元。

二審?fù)徶?，林某某上訴否認(rèn)自己參與校對，且不知其書籍具體內(nèi)容。

林某某稱，她雖然知道天一的創(chuàng)作方向里面涉及到性愛描寫，并由此推斷她的書籍里也有性愛描寫，但并沒有閱讀過小說內(nèi)容，設(shè)計(jì)時(shí)也不需要閱讀，所以不清楚小說內(nèi)容是什么，不能確定書籍是淫穢書刊。同時(shí)，林某某還認(rèn)為她只負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)工作，設(shè)計(jì)交稿后，后續(xù)印刷、銷售都不了解，沒有任何分成，按照這個(gè)計(jì)算涉案數(shù)量，“不太公平”。

林某某的辯護(hù)律師補(bǔ)充，天一先找畫手畫好圖片，再找林某某進(jìn)行加工，并非林某某所繪。

公訴人稱，林某某在供述中提到，她是從2015年開始幫天一的作品進(jìn)行排版和封面設(shè)計(jì)。排版，是將作者發(fā)過來的電子書籍進(jìn)行排頁和排版，制作好之后作為PDS格式供作者印刷。封面設(shè)計(jì)是根據(jù)作者的要求進(jìn)行設(shè)計(jì)。

同時(shí)，公訴人還指出，林某某在供述中提到，她知道天一是網(wǎng)上的作者，創(chuàng)作的故事和寫作方向是男同性戀之間的故事，里面含有色情和性愛內(nèi)容。天一的粉絲被稱為“腐女”和“同人女”，那本書很受歡迎，很多人都知道天一。

因此，檢察院認(rèn)為，一審判決中認(rèn)定林某某與天一構(gòu)成的共同犯罪沒有問題，且在一審判決中，已經(jīng)根據(jù)林某某的情況重新減輕了量刑情節(jié)，不屬于量刑畸重。

最終，公訴人提出，被告人天一、何某、林某某、葛某某犯制作販賣淫穢物品、非法經(jīng)營罪定性明確，但部分事實(shí)未查清，部分程序出現(xiàn)瑕疵，建議二審法院將本案發(fā)回重審。