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在美國，人們對槍支呈矛盾心態(tài)，一方面，在這個“以自由立國”的國家中流通著約2億支槍，并且每年約有2萬人喪生于槍支暴力之下，受傷的人數(shù)更是不可計數(shù)；另一方面，不論槍支問題引發(fā)了多少流血事件、浪費了多少社會成本，美國人似乎對槍支一往情深。在2012年美國大選辯論中，主張槍支管理的民主黨候選人奧巴馬卻異常謹慎。在圍繞槍支問題近9分鐘的辯論中，奧巴馬大打教育牌，強調(diào)學校教育與家庭教育對改變暴力傾向的重要性，對槍支管理法案卻言語不詳，僅僅提到限制進攻性武器問題。主張槍支權利的共和黨候選人羅姆尼卻直言不贊同增加新的槍支管理法案——換句話說，即便槍支暴力問題已經(jīng)是全民共識，但只要在槍支管理上多行一步，就會失去大量選票。

面對如此嚴重的社會問題，美國為什么無法禁槍？甚至在總統(tǒng)大選中羅姆尼能咄咄逼人地表示不贊同增加槍支管理法案？這一切皆源自美國憲法第二修正案和美國最高法院在2008年與2010年的兩個案件中對該修正案的解釋。

美國憲法第二修正案規(guī)定：“保障一個邦的自由，必需有一支管理良好的民兵，不得干涉人民持有、攜帶武器的權利?！闭驗樵趹椃ㄖ忻魑囊?guī)定人民擁有“持有和攜帶武器的權利”，槍支作為顯然的武器在美國自然無法全面禁止，而只能給予管理。而任何槍支管理法案，在某種意義上都是對上述權利的限制。因此，在理論上，任何槍支管理法案都需要經(jīng)過第二修正案的審查。

美國最高法院先在2008年的District of Columbia v. Heller案（以下簡稱Heller案）中判決“公民只要基于合法目的，就享有第二修正案規(guī)定的‘攜帶和持有武器’的權利”。又在2010年的McDonald v. Chicago案（以下簡稱McDonald案）中判決“將Heller案對第二修正案的解釋運用于各州”。無疑，這兩個判決對美國聯(lián)邦及各州既有的槍支管理法案有著極大的限制作用，在這兩個判決之后，奧巴馬在大選辯論中對槍支管理問題含糊其辭就不難理解了。

根據(jù)托依布納的理論，“現(xiàn)代社會所發(fā)生的事情就是專家語言的增長……不同的溝通系統(tǒng)以不同的方式把世界編碼”。就槍支暴力問題而言，政治科學界、歷史學界、社會學界以及法學界各有自己的話語，作為一篇法學論文，我將重點研究美國社會槍支暴力問題背后的法律（憲法）問題：美國憲法第二修正案問題。

下面，我們首先就來分析Heller案。

Heller案與McDonald案

一、案件背景與訴訟過程

截至2008年，美國最高法院自1939年United States v. Miller案（以下簡稱Miller案）以來再未就第二修正案問題進行判決。美國最高法院在Miller案中，肯定了旨在管理與民兵訓練無關、且為進攻性武器的相關槍支管理法案的合憲性。因此，在1939年至2008年近70年的時間里，隨著美國槍支暴力問題的日益凸顯，美國聯(lián)邦及各州出臺了大量槍支管理法案。但自20世紀80年代末起，美國擁槍派和保守派團體開始質(zhì)疑槍支管理法案的合憲性，其中比較有代表性的是以下幾項：

里根時代的時任聯(lián)邦司法部長米斯出具的原旨主義解釋模式手冊中就說明過第二修正案的“個人主義”解釋問題，1997年托馬斯大法官在Printz v. United States案的協(xié)同意見中也表示“第二修正案保護公民個人的持有和攜帶武器的權利”，斯卡利亞大法官在其出版于1998年的演講中也有類似的表達。以及2000年美國大選小布什的勝出。有資料顯示，2000年民主黨候選人戈爾在其出生的田納西州、及肯塔基，西弗吉尼亞等州敗選就是因為其所持的槍支管理立場。另外，聯(lián)邦第五巡回上訴法庭在2001年的Emerson案中，出人意料地采用了“個人主義”的解釋方法。小布什上臺，其總檢察長約翰·阿什克羅夫斯特上任時的日程表中就包括改變司法部門對第二修正案的立場，其中由OLC負責撰寫的長達106頁的第二修正案備忘錄，為第二修正案的個人主義解釋立場提供了官方的完整理論表述。

里根時代

Heller案則是自80年代末挑戰(zhàn)槍支管理法案的最高峰。早在2002年，卡托研究所憲法專家羅伯特·列維（Robert A. Levy）就針對哥倫比亞特區(qū)槍支管理法案開始招募志愿者組織訴訟。在2004年OLC備忘錄出臺后，Heller案被正式提交到聯(lián)邦地區(qū)法院。Heller案案情并不復雜，哥倫比亞特區(qū)的槍支管理法案非常嚴格，尤其是在對手槍的管理上，其規(guī)定了除執(zhí)法人員以及在本法頒布之前（1976年）就擁有手槍者，其余人士一律禁止持有手槍。本案被告Dick Heller因家住犯罪高發(fā)區(qū)，于是以在家中自衛(wèi)為由，提出申請持有手槍。在遭拒后，向法院起訴，尋求第二修正案的保護。

對美國最高法院來說，這將是自1791年第二修正案頒布以來，第一次有機會直接解釋第二修正案的適用范圍。最高法院五位保守派大法官以微弱多數(shù)判決哥倫比亞特區(qū)的槍支管理法案違憲。法院判決書由原旨主義旗手之一的斯卡利亞大法官撰寫，四位自由派大法官中，斯蒂文森和布雷耶大法官出具了異議意見。三份判決書合在一起長達120余頁，其本身就是關于第二修正案解釋問題的精彩論證。下面，我們就進入判決本身。

斯卡利亞大法官

二、三份判決書

1. 斯卡利亞的判決——原旨主義與作為“個人權利”的持槍權

就Heller案，九位大法官都將第二修正案的前款——保障一個邦的自由，必需有一支管理良好的民兵——標記為“序言條款”，將后款——不得干涉人民持有、攜帶武器的權利——標記為“操作條款”。從而，對第二修正案而言，九位大法官一致贊成其憲法解釋問題即為“序言條款”與“操作條款”之間的關系問題，即“序言條款”是否限制“操作條款”的使用范圍。對斯卡利亞等五位保守派大法官來說，他們認為不限制，第二修正案不僅僅保護民兵組織的權利，只要公民憑合法目的（Heller是以自衛(wèi)為目的在家持槍）就擁有第二修正案保護的“持有和攜帶武器的權利”。

斯卡利亞在繼承第二修正案“序言與操作”的文本結構之后，就闡明自己的解釋方法，他主張對憲法文本的解釋應當忠實于憲法被頒布時的一般理解，憲文文本的單詞和詞組的含義應當是被頒布時的普通和正常的含義。他據(jù)此認為：“序言條款”僅僅宣布了第二修正案的目的，但不能限制或擴大“操作條款”的范圍。在這一原則下，斯卡利亞展開了對憲法文本的分析。他首先解釋的是“操作條款”，將同一時代的1787憲法和《權利法案》諸條款中的相似詞組，如“The People”、“Right”“Keep and Bear Arms”，采用查閱當時字典的這樣極端的方法，在文本上確證這些詞組在當時的用法無一例外的涉及到“個人權利”，而無須與民兵服役相聯(lián)系。

顯然，斯卡利亞是以一種反歷史的方式——查閱當時字典——來回溯歷史，其論證是抽離了任何歷史語境的純文本分析。斯蒂文森在其異議意見中就舉出了大量的論據(jù)來論證，即使是在第二修正案頒布時期，公民持槍的權利就被限制在民兵中。但是斯卡利亞的回應特別簡單，例如，針對斯蒂文森指出“攜帶武器（keep arms）”在當時經(jīng)常被用于關于民兵的文本中時，斯卡利亞指出，“某一詞組被經(jīng)常地用于一個特定的文本中不代表就被限制在這一特定的文本中使用，我也能找出相當?shù)馁Y源來佐證該詞組被用在非民兵文本中的情況。”這一情況當然是大量存在的，因為在美國建國初期，除了聯(lián)邦，各州亦有各自的憲法與權利法案，其中賓夕法尼亞、佛蒙特、北卡羅納和馬賽諸薩各州的類似憲法條款中就明確表示公民持有和攜帶武器用于“the defence of themselves”或“common defence”。當然紐約、弗吉尼亞等州的相似條款則明確持槍權與民兵之間的關系。

在文本上確證了“操作條款”的含義無須限制在民兵之后，斯卡利亞策略性地回溯英國權利法案的頒布歷史，因為英國權利法案中也有類似的條款，他通過這段歷史的回顧乃是為了證明公民持槍的權利是先在于憲法的事實，進一步的剝離了其與民兵的關系。這樣他就順理成章的將“序言條款”和“操作條款”剝離開來，“序言條款宣布的目的是防止民兵被取消，但是民兵并不是美國唯一的先在價值，序言條款也沒有宣布民兵就重要于自衛(wèi)和打獵。”至此“操作條款”獨立出來，公民擁有和攜帶槍支的權利沒有“序言條款”的限制，保護的當然就是個人權利。