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持續(xù)近兩年，歷經(jīng)波折。有關(guān)三一重工旗下子公司狀告奧巴馬一事有了重大進(jìn)展。美國(guó)時(shí)間周二（15日），哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦法院裁定，此前奧巴馬政府禁止三一重工旗下子公司拉爾斯(Ralls Corp)在美的一宗并購(gòu)案，侵犯了對(duì)方的合法權(quán)益，該公司應(yīng)當(dāng)被允許質(zhì)證。三一勝訴美國(guó)政府開(kāi)了一個(gè)先例，將允許外國(guó)企業(yè)正式挑戰(zhàn)美國(guó)政府基于國(guó)家安全作出的禁令。

在長(zhǎng)達(dá)47頁(yè)的裁決書(shū)中，法院命令白宮上交說(shuō)明為何禁止拉爾斯公司興建風(fēng)力發(fā)電廠的所有非機(jī)密文件。三一重工總裁向文波也從微博透露了三一告贏奧巴馬的消息。

向文波在微博中提到，美國(guó)東部時(shí)間7月15日上午10時(shí)許，美國(guó)哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦法院由漢得遜大法官，布朗大法官和維會(huì)金斯大法官組成的合議庭，就三一集團(tuán)在美起訴奧巴馬和美國(guó)外商投資委員會(huì)（CFIUS）一案作出如下判決：1、三一集團(tuán)在美關(guān)聯(lián)公司拉爾斯在BC項(xiàng)目中具有受憲法程序保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)；2、奧巴馬下達(dá)的禁止拉爾斯公司俄勒岡在BC項(xiàng)目的總統(tǒng)愛(ài)令違反程序正義，剝奪了拉爾斯公司在BC項(xiàng)目中受憲法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。美國(guó)政府需要向拉爾斯公司提供相應(yīng)的程序正義，包括CFIUS/總統(tǒng)做出相關(guān)決定所依賴(lài)的非保密信息和在了解相關(guān)信息后回應(yīng)的機(jī)會(huì)；3、CFIUS就BC項(xiàng)目針對(duì)三一各公司下達(dá)的各項(xiàng)命令不因奧巴馬總統(tǒng)令而下達(dá)自動(dòng)規(guī)避法院的審查，初審法院應(yīng)就拉爾斯公司對(duì)CFIUS各項(xiàng)命令的挑戰(zhàn)和訴求立案并進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。

“目前來(lái)看應(yīng)該是個(gè)階段性的勝訴，但后續(xù)有什么影響，子公司項(xiàng)目是否重啟我們還在進(jìn)一步核實(shí)。”三一重工品牌公關(guān)部長(zhǎng)施奕青對(duì)媒體表示。

早在2012年9月，拉爾斯控股欲收購(gòu)位于美國(guó)俄勒岡州海軍軍事基地附近的4座風(fēng)力發(fā)電廠項(xiàng)目，但遭奧巴馬政府和美國(guó)外商投資委員會(huì)(CFIUS)以威脅國(guó)家安全為由下令阻止。此后該公司便提出訴訟，指控奧巴馬政府越權(quán)。

中資企業(yè)勝訴白宮的法律案件前所未有。此案是第一宗挑戰(zhàn)CFIUS的審核流程案例。這宗案件的勝利，意味著美國(guó)以存在國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)為由阻礙外資公司收購(gòu)美國(guó)企業(yè)或商業(yè)項(xiàng)目未來(lái)可能存在挑戰(zhàn)。類(lèi)似這種審查案件中，外資企業(yè)尤其中資企業(yè)收購(gòu)美國(guó)資產(chǎn)屢屢遇阻的情況可能發(fā)生改變。

曾在政府貿(mào)易相關(guān)訴訟領(lǐng)域從業(yè)多年的Mayer Brown合伙人Timothy Keeler評(píng)論稱(chēng)：“我認(rèn)為這是個(gè)相當(dāng)大的事情。這是史上首次美國(guó)外資投資委員會(huì)（CFIUS）面臨嚴(yán)重的訴訟，也是美國(guó)政府歷史上第一次敗訴。”當(dāng)前，中國(guó)聯(lián)想集團(tuán)收購(gòu)美國(guó)IBM公司的低端服務(wù)器業(yè)務(wù)也在接受CFIUS審查，最終結(jié)果尚未可知。

三一重工企業(yè)官網(wǎng)截圖

案件回顧：

早在2012年，《南方周末》就報(bào)道了這起著名的外企狀告美國(guó)總統(tǒng)案。

22年來(lái)，美國(guó)總統(tǒng)首次叫停外資收購(gòu)案

2012年9月28日，美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬簽發(fā)總統(tǒng)令，以涉嫌威脅美國(guó)國(guó)家安全為由，中止了三一集團(tuán)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“三一”）關(guān)聯(lián)公司Ralls在俄勒岡州Butter Creek風(fēng)電場(chǎng)的四個(gè)風(fēng)電項(xiàng)目。

據(jù)了解，這四個(gè)風(fēng)電項(xiàng)目有一處在海軍的限飛空域之內(nèi)，其余的距離軍事管制區(qū)不足5英里。根據(jù)公開(kāi)資料，美國(guó)海軍在此進(jìn)行低空轟炸和電子戰(zhàn)訓(xùn)練，以及試驗(yàn)無(wú)人駕駛飛機(jī)。

這是自1990年美國(guó)前總統(tǒng)布什否決一樁中國(guó)收購(gòu)案以來(lái)，22年來(lái)美國(guó)總統(tǒng)首次直接出面叫停外資收購(gòu)。

三一集團(tuán)是中國(guó)第一、全球第六大重型機(jī)械設(shè)備制造商，也是2011年度中國(guó)排名前20的風(fēng)電設(shè)備制造商。根據(jù)中國(guó)風(fēng)能協(xié)會(huì)的統(tǒng)計(jì)，截至2011年底，三一出口至美國(guó)的風(fēng)機(jī)已有12兆瓦。此前，Ralls公司在得克薩斯州已建成了Ralls Wind Farm風(fēng)場(chǎng)，同時(shí)在建Sundown項(xiàng)目。

三一隨即反擊。10月1日，Ralls向美國(guó)哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院遞交訴狀，將奧巴馬總統(tǒng)列為被告。這也讓奧巴馬成為了首位因阻止外資并購(gòu)被起訴的美國(guó)總統(tǒng)。

實(shí)際上早在9月12日，三一就已將美國(guó)外國(guó)在美（審查）委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“CFIUS”）告上法庭，起訴理由是被告的行為“違法且未經(jīng)授權(quán)”。CFIUS是負(fù)責(zé)裁定外資收購(gòu)美國(guó)企業(yè)是否影響美國(guó)國(guó)家安全的多部委組成機(jī)構(gòu)。

“兩被告不僅違背了721條款，也違反了美國(guó)的行政程序法，憲法第五修正案中‘不得未經(jīng)正當(dāng)程序剝奪私有財(cái)產(chǎn)’，以及Ralls享有的平等保護(hù)的憲法權(quán)利。”Ralls案中方首席律師周慶對(duì)南方周末記者說(shuō)道。根據(jù)721條款，如總統(tǒng)依據(jù)可靠證據(jù)判斷有外國(guó)人通過(guò)交易控制美國(guó)企業(yè)，并有可能威脅美國(guó)家安全的，總統(tǒng)可中斷、禁止這些交易。

不過(guò)，作為CFIUS牽頭機(jī)構(gòu)的美國(guó)財(cái)政部也不甘示弱。“我們認(rèn)為這一訴訟沒(méi)有任何好處，我們打算積極地為該案辯護(hù)。”美國(guó)財(cái)政部新聞發(fā)言人Matthew Anderson對(duì)南方周末記者表示。

史無(wú)前例 三一重工子公司起訴美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬獲勝

禍起海軍基地

禍端始自俄勒岡州的一處軍事基地。2012年3月，Ralls收購(gòu)了美國(guó)TERNA能源有限公司擁有的四個(gè)風(fēng)電廠，計(jì)劃全部使用三一制造的風(fēng)電機(jī)組。

根據(jù)Ralls的起訴書(shū)，在并購(gòu)發(fā)生前，美國(guó)聯(lián)邦航空管理局就審查了風(fēng)電場(chǎng)的規(guī)劃位置，且在與國(guó)防部磋商后通過(guò)了規(guī)劃，得出了“沒(méi)有危害”的結(jié)論。

美國(guó)禮德國(guó)際律師事務(wù)所合伙人、亞太區(qū)總監(jiān)張晉蜀分析說(shuō)，美國(guó)聯(lián)邦航空管理局和國(guó)防部早先的決定恐怕主要關(guān)注的是風(fēng)力發(fā)電機(jī)是否會(huì)影響軍用飛機(jī)的飛行安全。

并購(gòu)?fù)瓿珊?，俄勒岡州海軍武器系統(tǒng)訓(xùn)練場(chǎng)以影響軍事飛行訓(xùn)練為由，要求其中的一處風(fēng)場(chǎng)遷址，Ralls照辦。在一封2012年5月17日寫(xiě)給當(dāng)?shù)毓檬聵I(yè)委員會(huì)的信中，美國(guó)海軍對(duì)Ralls的“配合與體貼表示感激”。

不過(guò)，CFIUS一方的律師——美國(guó)凱壽律師事務(wù)所合伙人Farhad Jalinous卻表示，美國(guó)海軍在信中說(shuō)，他們擔(dān)心新老位置上的風(fēng)機(jī)都“可能對(duì)國(guó)家安全產(chǎn)生負(fù)面影響”，但是“我們目前沒(méi)有更好的選擇”，因?yàn)?ldquo;新位置比老位置的危害要小一些”。

張晉蜀分析說(shuō)，CFIUS后來(lái)的決定顯然更多基于情報(bào)安全的考慮，“風(fēng)力發(fā)電機(jī)很多本身就是用遠(yuǎn)端視頻控制的，所以美國(guó)人擔(dān)心中國(guó)人獲取敏感情報(bào)。”

“根據(jù)美國(guó)的相關(guān)法律和條例，拿到國(guó)防部等其他政府部門(mén)的‘免死牌’，并不意味著可以不理CFIUS的說(shuō)法。”張晉蜀說(shuō)。國(guó)防部是CFIUS的九個(gè)部委成員之一。

升級(jí)的審查

擔(dān)憂(yōu)很快演變成了現(xiàn)實(shí)。直到收購(gòu)?fù)瓿?，Ralls都沒(méi)有向CFIUS提出審查申請(qǐng)。而CFIUS在啟動(dòng)審查程序后，對(duì)Ralls采取的措施則一再升格，直到最后搬來(lái)總統(tǒng)令勒令停建。

2012年6月，CFIUS聯(lián)絡(luò)了Ralls的代表律師，并邀請(qǐng)其提交一份“自愿審查申請(qǐng)”。6月28日，即收購(gòu)結(jié)束后兩個(gè)月，Ralls同意自愿申報(bào)并提交了申請(qǐng)。

CIFUS曾建議Ralls推遲施工直到審查結(jié)束，并警告說(shuō)：“如果繼續(xù)施工，CFIUS之后的任何不利決定帶來(lái)的任何損失的風(fēng)險(xiǎn)，都將由Ralls承擔(dān)。”

根據(jù)美國(guó)鼓勵(lì)可再生能源的政策，如果Ralls能讓風(fēng)電場(chǎng)在當(dāng)年12月31日之前并網(wǎng)發(fā)電的話(huà)，就可以從美國(guó)政府那里拿到項(xiàng)目固定資產(chǎn)投資總額30%的一次性現(xiàn)金返還。

7月25日和8月2日，CFIUS以涉嫌威脅美國(guó)國(guó)家安全為由，分別作出兩次中間臨時(shí)裁決：Ralls公司必須停止修建這些風(fēng)電場(chǎng)項(xiàng)目，在沒(méi)有獲得美國(guó)政府許可的情況下，也不能將風(fēng)電場(chǎng)及建設(shè)風(fēng)場(chǎng)所需設(shè)備出售。

而三一及其關(guān)聯(lián)公司Ralls為此損失慘重，先期投入的數(shù)千萬(wàn)美元能否得到賠償尚無(wú)定數(shù)，2500萬(wàn)美元的可再生能源稅務(wù)優(yōu)惠不見(jiàn)蹤影，原本可獲得的千萬(wàn)售電收入，更是無(wú)從說(shuō)起。

“施工停止造成的損失，把Ralls逼上梁山了。”張晉蜀表示。

為什么是“中國(guó)”三一？

在摩根劉易斯律師事務(wù)所合伙人、北京辦公室負(fù)責(zé)人Lucas Chang的印象中，雖然CFIUS審查過(guò)的案件數(shù)以百計(jì)，但大部分都能通過(guò)，只有不到十分之一會(huì)被叫停。

三一認(rèn)為自己受阻最大的問(wèn)題可能是“中國(guó)屬性”。因?yàn)槌酥袊?guó)投資者，被中止的項(xiàng)目周邊建有大量其他國(guó)家投資者所有的風(fēng)場(chǎng)。這些風(fēng)場(chǎng)有的使用丹麥生產(chǎn)的Vestas風(fēng)機(jī)，有的使用印度資本所有的德國(guó)公司生產(chǎn)的Repower風(fēng)機(jī)，但均未受到CFIUS的審查。

更讓Ralls不解的是，CFIUS以危害國(guó)家安全為名阻止了中資收購(gòu)，但始終不曾闡明四個(gè)風(fēng)電場(chǎng)究竟危害了哪項(xiàng)國(guó)家安全。

美國(guó)凱壽律師事務(wù)所合伙人Farhad Jalinous在接受南方周末記者采訪(fǎng)時(shí)表示，CFIUS的慣常做法是運(yùn)用法律條文分析外國(guó)投資者的背景、國(guó)籍。

“如果一個(gè)收購(gòu)交易被禁止，要么是因?yàn)楫?dāng)事人本身有問(wèn)題，要么是像這個(gè)案件一樣，項(xiàng)目的地理位置在政府看來(lái)非常敏感。而CFIUS有責(zé)任減輕（對(duì)國(guó)家安全的）風(fēng)險(xiǎn)。這個(gè)案件被交付總統(tǒng)有很大成分因?yàn)槠渲袊?guó)屬性。”Farhad Jalinous說(shuō)。

美國(guó)財(cái)政部在其聲明中急著撇清立場(chǎng)，表明Ralls案只是孤立事件，并無(wú)意阻止中國(guó)投資者。但在中國(guó)律師的眼中，“美國(guó)把中國(guó)視作最大的戰(zhàn)略競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，所以三一及Ralls的中國(guó)屬性是此案的關(guān)鍵”。

三一集團(tuán)向南方周末記者證實(shí)，2012年8月，在收到CFIUS的禁止令后，三一集團(tuán)曾向中國(guó)外交部和商務(wù)部報(bào)告了相關(guān)事宜。

在美國(guó)目前正處在白熱化的總統(tǒng)大選之時(shí)，奧巴馬頒出總統(tǒng)禁令被視作是“毫無(wú)風(fēng)險(xiǎn)地白撿一個(gè)秀肌肉的機(jī)會(huì)”。

“歷史上，法庭一直非常尊重總統(tǒng)和行政部門(mén)在維護(hù)國(guó)家安全上的決定，法院對(duì)抗總統(tǒng)并質(zhì)疑其維護(hù)國(guó)家安全的行為，將十分令人驚訝。”Farhad Jalinous說(shuō)。

那些淘金路上的吃虧者

訴訟結(jié)果存在巨大的不確定性，三一和Ralls仍堅(jiān)持最后一搏。他們的遭遇在中國(guó)能源、資源企業(yè)海外淘金路上，不是第一個(gè)，也不會(huì)是最后一個(gè)。

在三一折戟美國(guó)之前，還有中國(guó)西色國(guó)際投資有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)“西色”）和遠(yuǎn)東金源在內(nèi)華達(dá)州的金礦投資，同樣因?yàn)榻咏舾械攸c(diǎn)被阻。不過(guò)，這兩家公司與Ralls的不同之處在于選擇“知難而退”，避免了被CFIUS否決的尷尬。

最典型的案例是2005年中海油競(jìng)購(gòu)優(yōu)尼科一案。當(dāng)年美國(guó)國(guó)內(nèi)的反對(duì)者稱(chēng)優(yōu)尼科具備的軍民兩用深海探測(cè)技術(shù)可用于武器試驗(yàn)，盡管中海油報(bào)價(jià)超出雪佛龍約10億美元，最終仍黯然出局。

數(shù)個(gè)失敗案例中，亦有幸運(yùn)兒。2010年，鞍鋼參股美國(guó)鋼鐵公司的計(jì)劃遭代表美國(guó)鋼鐵業(yè)議員的聯(lián)合反對(duì)，理由是鞍鋼可能接觸到“美國(guó)國(guó)防基建所用新鋼鐵的生產(chǎn)技術(shù)和信息”。經(jīng)過(guò)反復(fù)協(xié)商，鞍鋼最終成功獲得鞍鋼美國(guó)鋼鐵發(fā)展公司14%的股權(quán)。

在血淚斑斑的海外投資史上，觀察者提醒中國(guó)企業(yè)，要買(mǎi)個(gè)安心，只有先向CFIUS申報(bào)，并把CFIUS放行作為完成交割的先決條件，以免像Ralls那樣先斬后奏，生米煮成熟飯，再被勒令退出。

摩根劉易斯律師事務(wù)所合伙人、北京辦公室負(fù)責(zé)人Lucas Chang始終不認(rèn)為CFIUS有專(zhuān)門(mén)針對(duì)中國(guó)企業(yè)的意圖，他認(rèn)為在收購(gòu)過(guò)程中，一定要事先跟CFIUS溝通，“以我個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)，CFIUS很樂(lè)意跟投資者交流。”

國(guó)家氣候中心主任李俊峰則提醒中國(guó)新能源企業(yè)，在走出去的時(shí)候，有三條紅線(xiàn)不能碰：“被認(rèn)為”涉及軍事和國(guó)家安全的、涉及國(guó)家自然保護(hù)區(qū)的、以及當(dāng)?shù)孛癖姀?qiáng)烈反感的。

此外得先弄清楚自己是誰(shuí)，“丹麥人、印度人能做的事，中國(guó)人不能做，我們迄今還是美國(guó)的假想敵。”對(duì)于那些蜂擁在海外投資路上的中國(guó)公司，顯然，只有小心，再小心。

（觀察者網(wǎng)綜合新浪財(cái)經(jīng)、中國(guó)證券網(wǎng)、南方周末等）