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早在2013年秋天，德國(guó)反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)在全世界率先禁止使用最惠國(guó)待遇條款，booking.com等在線旅游平臺(tái)很快宣布放棄使用最惠國(guó)待遇條款，轉(zhuǎn)而啟用了所謂的狹義最惠國(guó)待遇條款。2015年德國(guó)反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)再次宣布狹義最惠國(guó)待遇同樣屬于濫用壟斷行為。

2019年6月，杜塞爾多夫高級(jí)法院推翻了德國(guó)反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)，認(rèn)為狹義最惠國(guó)待遇條款是平臺(tái)履行合同所必須的保障條款（所謂的“附加限制 ancillary restraint”準(zhǔn)則），防止商家搭便車(chē)行為，否則商家可能濫用平臺(tái)的流量（如利用消費(fèi)者在平臺(tái)獲得商品信息，但在商家自己的網(wǎng)站下單）。但德國(guó)最高法院的最新裁決則否定了杜塞爾多夫高級(jí)法院的觀點(diǎn)，認(rèn)為狹義最惠國(guó)待遇條款仍然會(huì)限制競(jìng)爭(zhēng)。

相比“二選一”這樣赤裸裸的限制競(jìng)爭(zhēng)行為，對(duì)于狹義最惠國(guó)待遇是否屬于限制競(jìng)爭(zhēng)的壟斷行為，歐盟內(nèi)部仍存在很大的爭(zhēng)議。英國(guó)反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)為狹義最惠國(guó)待遇條款有利于消費(fèi)者，歐盟當(dāng)下則還在邀請(qǐng)學(xué)者進(jìn)行進(jìn)一步的實(shí)證研究。

對(duì)于廣義的最惠國(guó)待遇條款，則是另一番情景。

在英國(guó)、德國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)啟動(dòng)調(diào)查后，亞馬遜在2013年8月就主動(dòng)宣布放棄使用該條款。

2012年12月，蘋(píng)果公司與歐盟委員會(huì)達(dá)成和解，自愿在5年內(nèi)停止使用電子書(shū)店銷(xiāo)售中的最惠國(guó)待遇條款。

2017年5月，亞馬遜電子書(shū)同樣與歐盟委員會(huì)達(dá)成協(xié)議，5年內(nèi)自愿停止使用最惠國(guó)待遇條款。

可見(jiàn)，廣義最惠國(guó)待遇條款，國(guó)際上基本達(dá)成了共識(shí)，屬于限制競(jìng)爭(zhēng)的壟斷行為。

毒丸條款

2018年10月5日，特朗普政府的商務(wù)部長(zhǎng)羅斯在接受路透社采訪時(shí)，將剛剛達(dá)成的美墨加新三國(guó)協(xié)議USMCA中針對(duì)中國(guó)的特別條款稱(chēng)之為“毒丸”條款。

USMCA中包括了一個(gè)條款，即一方開(kāi)始與“非市場(chǎng)國(guó)家”進(jìn)行貿(mào)易談判，如果其達(dá)成結(jié)果中包含其他締約方不希望看到的內(nèi)容，則允許其他締約方終止并替換美墨加貿(mào)易協(xié)定相關(guān)條款。羅斯不僅用“毒丸”形容這一條款，并公然稱(chēng)該條款旨在阻止其他國(guó)家與中國(guó)達(dá)成貿(mào)易協(xié)議，而且日后還可能在美國(guó)與日本和歐盟達(dá)成的貿(mào)易協(xié)定中復(fù)制。

路透社報(bào)道美國(guó)商務(wù)部長(zhǎng)公開(kāi)承認(rèn)新北美自貿(mào)協(xié)議中的毒丸條款

美國(guó)作為北美洲占據(jù)主導(dǎo)地位的國(guó)家和市場(chǎng)，是北美壟斷性的市場(chǎng)力量，加拿大出口75%以上是到美國(guó)，墨西哥更甚，對(duì)美商品出口占比高達(dá)85%，墨加兩國(guó)別無(wú)選擇地需要依賴(lài)美國(guó)市場(chǎng)。

美國(guó)先是單方面直接宣布要廢除原先的北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA），然后又策略性地分別與墨、加舉行雙邊談判，向?qū)Ψ教岢隹量虠l件。在與較弱的墨西哥談判中取得突破后，縮小加拿大討價(jià)還價(jià)的余地，并使之屈服，最后達(dá)成一個(gè)三邊協(xié)議。

美墨加協(xié)議與中國(guó)并無(wú)直接關(guān)系，美國(guó)卻武斷附加不合理的限制條款。眾所周知，毒丸條款不是為美國(guó)爭(zhēng)取利益，也不是占墨加的便宜，只是為了壓制美國(guó)認(rèn)定的戰(zhàn)略競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手——中國(guó)，用意極其惡毒，手段極其卑劣，態(tài)度極其囂張。

可以說(shuō)，這個(gè)協(xié)議，滿紙寫(xiě)滿了壓榨和逼迫，是美國(guó)利用壟斷力量實(shí)行霸凌主義的一個(gè)活生生的案例。

“二選一”，就是市場(chǎng)霸凌，就是“毒丸”條款。在國(guó)際關(guān)系中，我們痛恨霸凌，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，我們又怎能容忍市場(chǎng)霸凌！反壟斷法，就是企業(yè)的權(quán)利法，無(wú)論大小，都有自由經(jīng)營(yíng)的權(quán)利，都有免受霸凌的權(quán)利。

壟斷者的腐化

1907年7月6日，面對(duì)444名證人、1.2萬(wàn)頁(yè)的證詞和1903項(xiàng)針對(duì)標(biāo)準(zhǔn)石油公司的壟斷指控，洛克菲勒淡定地反駁道：“我給美國(guó)人帶來(lái)了光明、創(chuàng)造了數(shù)以萬(wàn)計(jì)的就業(yè)，我?guī)?lái)了繁榮。你們說(shuō)這是壟斷，我說(shuō)這是企業(yè)的自由行為?！苯^對(duì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和締約自由，是保守派理論家們一直高舉的大旗，然而這自由絕不應(yīng)該包括有踐踏其他個(gè)人和企業(yè)的締約自由。

1944年1月11日，羅斯?？偨y(tǒng)在向國(guó)會(huì)發(fā)表國(guó)情咨文中，提出了經(jīng)濟(jì)權(quán)利法案的概念，也被稱(chēng)為第二權(quán)利法案，其中提到，“每一位企業(yè)主，無(wú)論大小，都有在國(guó)內(nèi)外免受不公平競(jìng)爭(zhēng)和壟斷支配的自由經(jīng)營(yíng)環(huán)境之權(quán)力”。拜登在7月9日的講話中，引用了羅斯?？偨y(tǒng)77年前的這段講話。企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自由權(quán)是不能妥協(xié)和犧牲的基本權(quán)利，即使是以增加消費(fèi)者福利的名義，也不能以基本權(quán)利為代價(jià)。

反壟斷的“價(jià)值判斷應(yīng)以消費(fèi)者利益為準(zhǔn)繩”，這是此前國(guó)內(nèi)一些學(xué)者認(rèn)為判定壟斷行為應(yīng)該采用的標(biāo)準(zhǔn)，這樣的邏輯看似無(wú)懈可擊，實(shí)則是芝加哥學(xué)派堅(jiān)持的“消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)”的中國(guó)信徒，其要害就是將反壟斷目標(biāo)確定為單一的消費(fèi)者短期經(jīng)濟(jì)利益，而完全忽視其他目標(biāo)，如市場(chǎng)創(chuàng)新、消費(fèi)者長(zhǎng)期經(jīng)濟(jì)利益、市場(chǎng)的多樣性、其他企業(yè)的權(quán)利等等，無(wú)可諱言，正是這樣的觀念影響了國(guó)內(nèi)此前的反壟斷執(zhí)法。

有人認(rèn)為二選一是保障消費(fèi)者利益

阿里沒(méi)能壓制住京東的壯大，甚至都沒(méi)能遏制拼多多的崛起，壟斷力量或許并沒(méi)有大多數(shù)人認(rèn)為的那么無(wú)所不能。森林中的所有樹(shù)苗都有長(zhǎng)成參天大樹(shù)的權(quán)利，但不應(yīng)該包括在四周蓋上石板而獨(dú)享陽(yáng)光雨露的特權(quán)；當(dāng)然也不能因?yàn)楹窈竦氖辶芽p里確實(shí)長(zhǎng)出了幾株頑強(qiáng)的綠色生命，就忘記了石板下面本該是一片大得多的生意盎然。

吳修銘在書(shū)中說(shuō)，反壟斷，更重要的是要保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的過(guò)程，保護(hù)好了競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程，我們自然就能夠更好地保護(hù)消費(fèi)者。當(dāng)然，我們?cè)谂u(píng)芝加哥學(xué)派的同時(shí)，也不應(yīng)該片面地贊同吳修銘的觀點(diǎn)。保護(hù)好競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程，未必就會(huì)“自動(dòng)”產(chǎn)生一個(gè)好結(jié)果，還是要像前面所說(shuō)的那樣，綜合考慮各個(gè)方面，對(duì)各個(gè)環(huán)節(jié)保持審慎甚至警惕的態(tài)度。

美國(guó)政治理論家——茱迪·迪恩（Jodi Dean），在其新著《資本主義終結(jié)與“新封建主義”時(shí)代來(lái)臨》尖銳地指出，互聯(lián)網(wǎng)正在將美國(guó)變成新封建主義。

白俄羅斯的政治學(xué)者莫洛佐夫(Evgeny Morozov)形容他們的統(tǒng)治地位是“封建主義的超現(xiàn)代形式”。封建關(guān)系有一個(gè)根本的不平等，而這使得領(lǐng)主可以直接剝削農(nóng)民。農(nóng)民不僅使用和耕種他們并不擁有的土地，他們還生活在封建領(lǐng)主的環(huán)境中，如馬克思所說(shuō)，“（封建領(lǐng)主是）生產(chǎn)過(guò)程和社會(huì)生活的整個(gè)過(guò)程的管理者和主人?！睌?shù)字平臺(tái)是新的水磨，背后的億萬(wàn)富翁所有者是新的領(lǐng)主，成千上萬(wàn)的工人和數(shù)十億用戶是新的農(nóng)民。領(lǐng)主通過(guò)壟斷、脅迫和租金來(lái)榨取價(jià)值。

壟斷不是罪惡，反而是已經(jīng)成功的標(biāo)志，然而事物總會(huì)向熵增方向發(fā)展，變壞總是比變好容易，壟斷者有了自己的領(lǐng)地并獲得了霸凌的資格，他們終究發(fā)現(xiàn)了脅迫和領(lǐng)地租金是獲得超額利益的捷徑，可是捷徑的盡頭，往往是猝不及防的萬(wàn)丈深淵，這或許就是壟斷者腐化與墮落的宿命。

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