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然而，如同空氣這樣的資源，信息具有非競爭性使用的特征。也就是說，甲的使用不影響乙的使用。使用者數(shù)量的增加不會相應(yīng)增加資源的損耗，使用人之間不具有對信息使用本身的競爭性，但使用目的是有競爭的（如用于定向精準(zhǔn)廣告）會使得實(shí)際占有者傾向于減少使用者。這使得傳統(tǒng)的產(chǎn)權(quán)界定的目的變得幾乎沒有意義，或者至少是難以實(shí)現(xiàn)。

此外，信息的復(fù)制成本非常低，排他占有和使用的成本則很高，特別是個人沒有實(shí)際占有，也沒有能力排除他人使用?；蛘哒f，個人信息具有個人弱控制與產(chǎn)業(yè)強(qiáng)需求的特征。也就是說，將個人信息界定為個人產(chǎn)權(quán)本身在操作上非常困難。因此，界定個人信息的產(chǎn)權(quán)本身并不會帶來個人權(quán)利的本質(zhì)提升，也對社會整體福祉的增加無益。正是因?yàn)槿绱?，中美歐都沒有對個人信息進(jìn)行明確的產(chǎn)權(quán)界定，學(xué)界對此也是眾說紛紜。

法律的力量在于牙齒

12月21日，全國人大常委會法工委發(fā)言人岳仲明介紹了2021年全國人大的重點(diǎn)立法工作，其中包括了數(shù)據(jù)安全法、個人信息保護(hù)法等涉及個人信息保護(hù)的法律，明年將安排常委會會議繼續(xù)審議，爭取早日出臺。這兩部法律是個人信息保護(hù)和利用最重要的法律制度，將使得中國個人信息保護(hù)進(jìn)入一個新階段。2020年全國人大已經(jīng)就這兩部法律的草案向社會公開征求意見，這也使得我們可以一窺中國個人信息利用的思路。

事實(shí)上，個人信息保護(hù)并非沒有法律規(guī)定?，F(xiàn)有法律法規(guī)或者司法解釋對于如何保護(hù)個人信息已經(jīng)有了不少的規(guī)定，但牙齒卻不夠鋒利，刑法上的利劍則有些隔靴搔癢。這應(yīng)該是國內(nèi)個人信息保護(hù)不彰的重要原因。如根據(jù)《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護(hù)規(guī)定》，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者泄露、出售或者非法向他人提供用戶個人信息的可以處一萬元以上三萬元以下的罰款?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》對于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者侵害個人信息的，罰款金額也是100萬以下。對于財大氣粗的電信或互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者而言，這些處罰實(shí)在是太輕了，這幾乎就是“沒有牙齒的老虎”。

長期以來，國內(nèi)主流觀點(diǎn)認(rèn)為歐盟有世界上最為嚴(yán)格的個人信息保護(hù)法律，美國對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)則更為寬松，甚至認(rèn)為這是美國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展更好的動力。然而，數(shù)據(jù)卻并不支持這樣的觀點(diǎn)。據(jù)統(tǒng)計，自歐盟通用數(shù)據(jù)保護(hù)法生效以來（2018年5月），至2020年1月，歐盟累計個人信息保護(hù)方面的罰款達(dá)到了3.3億美元，但同期美國的處罰金額則高達(dá)60億美元。這還不包括網(wǎng)民對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)發(fā)起的集體訴訟所產(chǎn)生的巨額賠償金，如臉書2020年6月在美國伊利諾伊州支付用戶賠償金6.5億美元。

同樣是在伊利諾伊州，中國的一家企業(yè)最近（2021年2月26日）剛剛因?yàn)樯米岳檬謾C(jī)人臉識別信息與用戶達(dá)成9200萬美元的賠償協(xié)議。

是不是因?yàn)槠髽I(yè)在歐盟更守法使得歐盟的執(zhí)法機(jī)構(gòu)有更少的執(zhí)法機(jī)會呢？以臉書為例，它因?yàn)閯蚍治鲂畔⑿孤冻舐劚幻绹O(jiān)管機(jī)構(gòu)重罰50億美元，而歐盟（英國）對該案的罰款則是區(qū)區(qū)65萬美元。顯然，歐盟確實(shí)有更完善、更嚴(yán)格的個人信息保護(hù)法，但美國的執(zhí)法更為嚴(yán)厲，法律的牙齒更加鋒利，就保護(hù)效果而言，至少美國并不比歐盟差多少。

全國人大公布的《個人信息保護(hù)法（草案）》已經(jīng)將最高處罰額拉升到5000萬元或者營業(yè)額的5%，與歐盟規(guī)定的2000萬歐元或全球營業(yè)額4%的處罰上限基本接軌。應(yīng)該說，守護(hù)中國個人信息的老虎終于要裝上厲齒了?？梢云诖?，有了牙齒的個人信息保護(hù)法律將能夠更好地維護(hù)網(wǎng)民的個人信息安全，中國的平臺企業(yè)也將會更加尊重個人的信息自主權(quán)。

讓子彈飛

那么，在中國的平臺企業(yè)也能夠嚴(yán)格遵守個人信息保護(hù)規(guī)定的時候，是否會影響大數(shù)據(jù)的利用呢？平臺企業(yè)在中國能否也實(shí)施有償利用個人信息呢？遺憾的是，中國目前的法律里確實(shí)找不到這些這些問題的明確答案。

《個人信息保護(hù)法（草案）》第十七條規(guī)定，個人信息處理者不得以個人不同意處理其個人信息或者撤回其對個人信息處理的同意為由，拒絕提供產(chǎn)品或者服務(wù)；處理個人信息屬于提供產(chǎn)品或者服務(wù)所必需的除外。也就是說，中國的信息保護(hù)法賦予了個人自由意志表達(dá)的權(quán)力，個人有不受脅迫自由表達(dá)同意或者不同意他人利用個人信息的權(quán)利，平臺企業(yè)不能以是否提供產(chǎn)品或服務(wù)脅迫個人同意。但其中沒有加州類似的“平等服務(wù)條款”以及“個人信息有償使用條款”，也就是沒有明確規(guī)定平臺企業(yè)是否可以通過差別化定價或者給予經(jīng)濟(jì)刺激以實(shí)施有償利用個人信息。

事實(shí)上，歐盟也沒有類似的規(guī)定。按照“法無禁止即可為”的原則，法律上的留白通常是故意把權(quán)力交給市場主體，或者說是讓子彈先飛一飛。也就是說，沒有規(guī)定可以認(rèn)為是不反對平臺企業(yè)這樣的行為。

除了個人信息保護(hù)，反壟斷也是平臺治理的重要工具。2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南。指南明確規(guī)定了差別定價可能導(dǎo)致的反壟斷調(diào)查情形。第十七條規(guī)定：具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，無正當(dāng)理由對交易條件相同的交易相對人實(shí)施差別待遇，排除、限制市場競爭。此外，指南在后面也設(shè)置了例外條款，包括行業(yè)慣例以及能夠證明的其他正當(dāng)性理由等。

顯然，文本有很大的解釋空間。對于同意或者不同意利用個人信息的不同消費(fèi)者是否屬于不同的交易條件？有償使用是否屬于行業(yè)慣例？以及是否屬于正當(dāng)理由呢？答案很可能是肯定的。這是因?yàn)槠脚_并非針對特定個人，也并非是利用掌握的個人信息對消費(fèi)者進(jìn)行標(biāo)簽化（如富裕型或經(jīng)濟(jì)型消費(fèi)者）而搞差別定價，本質(zhì)上是一種交易對價而已，而不是壟斷后的“割韭菜”。

數(shù)據(jù)安全法的有關(guān)條款也可以看出端倪。數(shù)據(jù)安全法草案第五條明確提出：國家保護(hù)公民、組織與數(shù)據(jù)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵數(shù)據(jù)依法合理有效利用，保障數(shù)據(jù)依法有序自由流動，促進(jìn)以數(shù)據(jù)為關(guān)鍵要素的數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展，增進(jìn)人民福祉。第十七條進(jìn)一步規(guī)定：國家建立健全數(shù)據(jù)交易管理制度，規(guī)范數(shù)據(jù)交易行為，培育數(shù)據(jù)交易市場。顯然，數(shù)據(jù)安全法立法的目的就是要大力支持?jǐn)?shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)，支持?jǐn)?shù)據(jù)交易。

個人信息是互聯(lián)網(wǎng)時代大數(shù)據(jù)的主體。網(wǎng)民的個人信息是平臺獲得巨額利潤的來源之一，貢獻(xiàn)了信息的網(wǎng)民沒有理由不能獲得相應(yīng)的利益的機(jī)會。有理由相信，中國的網(wǎng)民或許在不久也能夠分享個人信息的紅利。

法律上，個人信息保護(hù)與利用采用了一種分權(quán)模式，對個人和平臺企業(yè)分別配置不同的權(quán)利，既保障個人的信息不被濫用，也要保護(hù)平臺企業(yè)的生產(chǎn)積極性，盡力平衡個人信息的生產(chǎn)激勵與降低個人隱私被侵害的風(fēng)險。平臺企業(yè)有合理使用權(quán)，可以用于對產(chǎn)品和服務(wù)所必須的目的，而個人有對使用范圍的決定權(quán)，包括使用主體的擴(kuò)大、使用目的的增加等。

就像在一輛行駛的車輛上，平臺企業(yè)掌握著方向盤，它知道哪里有美景，哪里有寶藏，必須承認(rèn)平臺具有個人信息的市場價值發(fā)現(xiàn)的獨(dú)特能力，但是也可能會被貪婪帶到大坑里，甚至是懸崖而翻車（濫用個人信息），而個人則是把控著油門（可以授權(quán)，也可以收回授權(quán)），這就是個人的信息自主權(quán)。如果個人不給車輛加油，車輛就只能在有限的范圍行駛（必要目的使用）。

平臺企業(yè)早已成為了巨獸，不能指望個人一直免費(fèi)為這些龐然大物加油，平臺企業(yè)也必須明白，免費(fèi)的午餐不能一直持續(xù)下去，數(shù)字經(jīng)濟(jì)的紅利該有更多人共享了，但這絕不是以失去個人隱私為代價。

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