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二、法治在美國

我們首先來審視一下當(dāng)今世界的自由主義社會，人們通常把這些國家稱之為法治實踐的楷模與法治精神的全球守護者。這個國家群體的領(lǐng)頭羊當(dāng)然是美國。

然而，當(dāng)我們揭開表面上的華麗口號，美國法治中那些令人疑惑的事實開始逐個浮現(xiàn)。例如， 為什么美國國內(nèi)的訴訟量如此之大？如果法律是預(yù)先制定，并按照一致性和可預(yù)見性來公正執(zhí)行的，訴訟量應(yīng)該是更少而不是更多——因為訴訟雙方總有一方會輸，沒有人會去打一個明知自己會輸?shù)墓偎?。然而，美國卻是世界上訴訟量最大的國家，如果法治能夠帶來可預(yù)見性，為什么這么多人去打他們認為能贏的官司，最后卻輸了？或者更準確地說，為何如此多的當(dāng)事人把法律用作工具來施加經(jīng)濟壓力？

更加值得注意的是，為什么在美國有如此多影響深遠的終審判決，是由最高法院的9名大法官以5比4的結(jié)果作出的？其中決定命運的那張搖擺票，可能會被某個法官的健康狀況、年齡或是個人經(jīng)歷左右，這樣產(chǎn)生的司法結(jié)果對于整個社會來說恐怕是難以預(yù)測的。一名法官的個人際遇，可能會以某個判決的形式根本性地影響美國人今后幾十年甚至更長時間的生活。例如，美國最高法院裁定同性婚姻合憲化的判決就取決于大法官安東尼?肯尼迪（Anthony Kennedy）的關(guān)鍵一票，這對最終的判決起到了決定性作用〔同性婚姻合憲化雖然遭到首席大法官約翰?羅伯茨（John Roberts）的反對，但是最終還是以5-4通過〕。(6) 他在決定支持哪一方的時候，在很大程度上受到自己人生軌跡中的經(jīng)歷和結(jié)交的人的影響?？傊?，一夜之間，盡管憲法一字未動，同性婚姻在美國卻已經(jīng)合憲了。類似的方式甚至還被用來解決在選擇美國最高政治領(lǐng)袖上的爭議。例如2000年的美國總統(tǒng)選舉，最終也是在最高法院的5-4判決中塵埃落定的。(7)

最近關(guān)于任命布雷特?卡瓦納（Brett Kavanaugh）為最高法院大法官的爭議也是一個很好的例證。兩黨針對此事發(fā)起的政治角斗陷于白熱化，共和黨稱他為有史以來最有資格的候選人，民主黨卻將他看作一名危險分子。民主黨參議員科里?布克（Cory Booker）甚至將卡瓦納的支持者稱作“邪惡的共犯”。(8) 事實上，卡瓦納被提名為大法官的鬧劇為我們呈現(xiàn)了一場美國政壇上精心組織、耗資龐大的政治斗爭，這場斗爭曠日持久，已經(jīng)前后持續(xù)了超過30年，雙方爭奪的目標不僅僅是美國最高法院，更是整個聯(lián)邦司法系統(tǒng)。(9)

人們不禁要問，如果法治的核心要素是中立性和可預(yù)測性，為什么法官的提名會充滿如此激烈的黨爭，為什么兩黨都處心積慮讓持有特定政治立場的“自己人”成為法官？

三、對法治的幾個錯誤觀念

原來法治的理論并不像一些擁護者在政壇或是媒體上描繪的那么清晰明了。在此我總結(jié)了人們對法治的四個誤區(qū)，并且探討一下這些誤區(qū)在中國法治語境里的意義。

（一）誤區(qū)一：法治等于自由主義

一個簡單的史實是，法治這一理念的提出要比自由主義早一千多年。當(dāng)亞里士多德發(fā)明“法治”這個概念時，雅典還處在奴隸社會階段。“平等”在當(dāng)時僅僅是指法律依照本身的條款平等地施加在每個人身上——這并不代表法律賦予每個人平等的地位（因為法律條款本身可以是不平等的）。亞里士多德被奉為西方法治之父，他從未反對（甚至是支持）把人分為三六九等（例如男人、女人、奴隸、非公民），并給予不同的法律地位。(10) 朱迪絲?施克萊曾指出，亞里士多德的法治觀對應(yīng)的其實是現(xiàn)代時期出現(xiàn)過的“二元國家”——例如內(nèi)戰(zhàn)之前（甚至是之后很長一段時間）的美國、納粹時期的德國、種族隔離時期的南非，它們都將一部分人劃分為“劣等人”。(11) 約翰?洛克的名言，“法律在哪里結(jié)束，暴政就從哪里開始”，(12) 在自由主義本身的道德語境里就似乎顯得蒼白無力了。這種觀點在許多當(dāng)代法律學(xué)家那里得到了印證。約瑟夫?拉茲曾經(jīng)指出，“法律可以在不違背法治的前提下建立奴役制度”，其實這在洛克的《卡羅萊納基本憲章》里就已經(jīng)實現(xiàn)了。拉茲進一步指出法治是道德中立的，他說：“一把好刀需要有很多優(yōu)點， 但是最重要的是必須鋒利。類似的，對法治的服從則是法律的最固有的價值……如同其他的工具一樣，法律有著一個特別的優(yōu)點：它必須是道德上中立的，也就是以同樣的效力服務(wù)于任何一個目標。”(13)

《雅典學(xué)院》  資料圖

類似的還有英國的《大憲章》（Magna Carta），流行的觀點認為它在英國開啟了基于法治的自由主義社會，不過這種說法其實只是政治迷思。愛德華?甄克斯指出，《大憲章》是國王在受到脅迫的情況下與封建貴族們簽下的契約，它事實上強化了封建特權(quán)，而不是推動現(xiàn)代自由觀。(14)

即使是像約翰?羅爾斯這樣重要的自由主義理論家，也承認那些被稱為“沒有言論自由權(quán)利的國家”的“非自由主義社會”，只要其法律體系有理由被認為受到一套關(guān)心人民要求和向人民負責(zé)的理念的指引，那么這種社會也同樣具有正當(dāng)性。(15) 圣路易斯華盛頓大學(xué)法學(xué)院教授布萊恩?塔瑪納哈認為“只有自由主義民主政體才能實現(xiàn)法治”的說法是沒有道理的，這種觀點是“通過給法治強加一個有爭議的規(guī)范性前提條件，來得到他們想要的結(jié)論，然后再強加給所有人”。(16)