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據(jù)@最高人民法院 3月28日消息，兩高通過關(guān)于“玩具槍”的定罪量刑：定罪不僅要考慮槍支數(shù)量，還應(yīng)充分考慮其用途，綜合評估社會危害性。

日前，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復(fù)》（法釋〔2018〕8號，以下簡稱《批復(fù)》），自2018年3月30日起施行。為便于司法實踐中正確理解和適用，現(xiàn)就《批復(fù)》的制定背景與經(jīng)過、起草中的主要考慮、主要內(nèi)容等問題介紹如下。

一、《批復(fù)》的制定背景與經(jīng)過

刑法第一百二十五條規(guī)定了非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，第一百二十八條規(guī)定了非法持有、私藏槍支、彈藥罪，第一百五十一條規(guī)定了走私武器、彈藥罪。為依法嚴(yán)懲涉槍涉爆犯罪，最高人民法院于2001年制定了《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《涉槍解釋》），并于2009年修改后重新公布。2014年，最高人民法院又會同最高人民檢察院制定了《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《走私解釋》），對走私武器、彈藥罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定。由于涉槍犯罪危害公共安全，社會危害性大，相關(guān)司法解釋設(shè)置了較低的入罪門檻和升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)，以彰顯嚴(yán)厲懲治此類犯罪的立場。例如，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏軍用槍支一支以上的，或者非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏以火藥為動力發(fā)射槍彈的非軍用槍支一支以上或者以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支二支以上的，即構(gòu)成犯罪；槍支數(shù)量達到上述標(biāo)準(zhǔn)五倍或者三倍以上的，要升檔量刑，其中如認(rèn)定為非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支罪的，可以判處十年以上有期徒刑直至死刑。應(yīng)當(dāng)指出的是，上述司法解釋的發(fā)布施行，對于有效懲治涉槍犯罪，保障人民群眾的生命財產(chǎn)安全，確保國家安全和社會大局穩(wěn)定發(fā)揮了重要作用。

《槍支管理法》第四十六條對“槍支”作了定義性規(guī)定，明確“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支?！蓖瑫r，該法第四條規(guī)定，槍支管理工作由公安機關(guān)主管。由于《槍支管理法》只是明確了槍支的性能特征，實踐中辦理相關(guān)案件，一直按照有關(guān)部門制定的槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定是否屬于槍支?！渡鏄尳忉尅肥桥c公安部發(fā)布的《公安機關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（公通字〔2001〕68號）確立的射擊干燥松木板的槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)相銜接的。據(jù)了解，射擊干燥松木板標(biāo)準(zhǔn)對應(yīng)的槍口比動能在16焦耳/平方厘米左右。從多年的實踐來看，按照射擊干燥松木板標(biāo)準(zhǔn)和《涉槍解釋》處理相關(guān)案件，未引發(fā)問題和爭議?；趪?yán)控槍支的需要，加之射擊干燥松木板標(biāo)準(zhǔn)本身存在缺陷，公安部于2007年發(fā)布了《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》(GA/T 718-2007，該標(biāo)準(zhǔn)為推薦標(biāo)準(zhǔn))，將槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)修改為槍口比動能1.8焦耳/平方厘米。2010年《公安機關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（公通字〔2010〕67號）明確，對不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，“槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認(rèn)定為槍支”。

在槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)作出上述調(diào)整后，近年來，涉槍案件呈現(xiàn)出多樣性、復(fù)雜性的特點。特別是，一些涉以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的案件，涉案槍支的致傷力較低，在決定是否追究刑事責(zé)任以及裁量刑罰時唯槍支數(shù)量論，恐會悖離一般公眾的認(rèn)知，也違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。司法實踐中，個別案件的處理引發(fā)社會各界廣泛關(guān)注，法律效果和社會效果不佳。

此外，在司法實踐中，涉氣槍鉛彈案件同樣存在類似問題。根據(jù)《涉槍解釋》的規(guī)定，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存氣槍鉛彈達到五百發(fā)以上的，即應(yīng)當(dāng)判處三年以上十年以下有期徒刑，達到二千五百發(fā)以上的，即應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑直至死刑；非法持有、私藏氣槍鉛彈達到一千發(fā)以上的，即應(yīng)當(dāng)判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，達到五千發(fā)以上的，即應(yīng)當(dāng)判處三年以上七年以下有期徒刑?！蹲咚浇忉尅穼ψ咚綒鈽屻U彈定罪量刑的入罪門檻和法定刑升檔標(biāo)準(zhǔn)同樣很低。而從司法實踐來看，此類案件涉案鉛彈往往數(shù)量大，通常一小盒鉛彈的數(shù)量即超過五百發(fā)，達到入罪標(biāo)準(zhǔn)。因此，在決定是否追究刑事責(zé)任以及裁量刑罰時唯鉛彈數(shù)量論，也會出現(xiàn)刑事打擊范圍過大和量刑畸重的不合理現(xiàn)象。

針對非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支、氣槍鉛彈案件的新情況、新特點，最高人民法院會同最高人民檢察院，在公安部、海關(guān)總署等有關(guān)部門的大力支持下，經(jīng)過深入調(diào)查研究、廣泛征求意見，起草了《批復(fù)》。2018年1月25日最高人民法院審判委員會第1732次會議、2018年3月2日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第74次會議審議通過了《批復(fù)》。

二、《批復(fù)》起草中的主要考慮

為確保《批復(fù)》的內(nèi)容科學(xué)合理，能夠適應(yīng)形勢發(fā)展、滿足實踐需要，在起草過程中，著重注意把握了以下幾點：

一是堅持嚴(yán)控槍支與妥善處理案件并重。一方面，堅持嚴(yán)格管控槍支，依法嚴(yán)懲涉槍犯罪，有效維護公共安全和社會秩序，保障國家長治久安；另一方面，堅持實事求是原則，考慮到不同類型槍支、彈藥的致傷力存在重大差異，對涉及以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支、氣槍鉛彈案件實行差別化的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，以確保相關(guān)案件處理實現(xiàn)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一，確保人民群眾在每一個涉槍犯罪案件的處理中感受到公平正義。

二是保持涉槍犯罪案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的相對連貫性。根據(jù)動力的不同，槍支主要分為以火藥為動力的槍支和以壓縮氣體為動力的槍支。從實踐反映的情況看，以火藥為動力的槍支案件的定罪量刑不存在問題。但是，以壓縮氣體為動力的槍支的槍口比動能范圍很寬，高則能達上百焦耳/平方厘米，危害性不小于以火藥為動力的槍支；低則可能剛剛達到槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，致傷力較低。對于涉此類槍支案件的刑事責(zé)任追究和刑罰裁量，如不作區(qū)別，明顯不符合寬嚴(yán)相濟刑事政策和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本要求。鑒此，《批復(fù)》僅對涉以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支案件的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作出調(diào)整，對于以火藥為動力的槍支以及以壓縮氣體為動力但槍口比動能較高的槍支的案件，仍然適用《涉槍解釋》和《走私解釋》的標(biāo)準(zhǔn)不變，從嚴(yán)懲治，確保司法標(biāo)準(zhǔn)和裁判尺度的連貫性、一致性。

三是彰顯寬嚴(yán)相濟刑事政策的基本要求。根據(jù)寬嚴(yán)相濟刑事政策的要求，就槍支犯罪而言，當(dāng)前應(yīng)當(dāng)針對邊境走私、網(wǎng)絡(luò)販賣槍支案件高發(fā)的新特點，突出打擊重點、切實提升打擊的針對性、實效性。就涉以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支、氣槍鉛彈案件而言，應(yīng)當(dāng)重點打擊以牟利、實施其他犯罪為目的，或者涉案槍支易于通過改制提升致傷力，以及行為人具有前科情節(jié)等情形。對于以收藏、娛樂為目的，涉案槍支致傷力極低，主觀上難以認(rèn)識到系槍支，行為人系初犯、偶犯等情形的，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)從寬的精神。鑒此，《批復(fù)》要求對此類案件的處理堅持寬嚴(yán)相濟刑事政策，從槍支數(shù)量、致傷力大小、行為人認(rèn)知等主客觀方面綜合考量，避免唯槍支數(shù)量論。

三、《批復(fù)》的主要內(nèi)容

《批復(fù)》共兩條，規(guī)定對于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈案件的定罪量刑，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統(tǒng)一，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。

（一）非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的定罪量刑

《批復(fù)》規(guī)定：“對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的行為，在決定是否追究刑事責(zé)任以及如何裁量刑罰時，不僅應(yīng)當(dāng)考慮涉案槍支的數(shù)量，而且應(yīng)當(dāng)充分考慮涉案槍支的外觀、材質(zhì)、發(fā)射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力，以及行為人的主觀認(rèn)知、動機目的、一貫表現(xiàn)、違法所得、是否規(guī)避調(diào)查等情節(jié)，綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統(tǒng)一，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。”據(jù)此，對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支案件，在決定是否追究刑事責(zé)任以及如何裁量刑罰時，不應(yīng)當(dāng)唯槍支數(shù)量論，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況綜合評估社會危害性。具體而言，除涉案槍支的數(shù)量外，還應(yīng)當(dāng)充分考慮如下情況：

一是涉案槍支的外觀、材質(zhì)、發(fā)射物、購買場所和渠道、價格。這主要是考慮到實踐中一些以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支，雖然經(jīng)鑒定槍口比動能達到了槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但是從其外觀看一般人明顯不會認(rèn)識到系槍支（如玩具槍），材質(zhì)通常不同于一般槍支（如使用材質(zhì)較差的塑料），發(fā)射物明顯致傷力較小（如發(fā)射BB彈），就購買場所和渠道而言一般人認(rèn)為購買不到槍支的地方（如玩具市場），就價格而言一般人認(rèn)為不可能是槍支的對價（如僅花費了幾十元錢）。對于上述情形，在決定是否追究刑事責(zé)任以及如何裁量刑罰時，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)相應(yīng)情節(jié)作出特別考慮。

二是涉案槍支的致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力。以壓縮氣體為動力的槍支的槍口比動能區(qū)間較大，且由于發(fā)射物不同，槍支致傷力存在明顯差異。因此，在辦理具體案件時，應(yīng)當(dāng)要求公安機關(guān)做好涉案槍支的鑒定工作，涉案槍支的鑒定意見要載明槍支的數(shù)量、發(fā)射物、槍口比動能的具體數(shù)值等情況，以便判斷其致傷力大小。此外，此類槍支中的部分槍支，其本身致傷力不大，但易于通過改制達到較大致傷力，具有更大的社會危害性。對于是否易于通過改制提升致傷力，應(yīng)當(dāng)由公訴機關(guān)予以證明，必要時可以通過鑒定人、有專門知識的人出庭作證的方式作進一步判斷。

三是涉案槍支的用途和行為人的主觀認(rèn)知、動機目的、一貫表現(xiàn)、違法所得、是否規(guī)避調(diào)查等情節(jié)。這主要側(cè)重從行為人角度對社會危害性進行考量。特別是，要堅持主客觀相統(tǒng)一，防止“客觀歸罪”，即只要涉案槍支經(jīng)鑒定認(rèn)定為槍支即追究刑事責(zé)任，而對行為人主觀上是否明知涉案物品系槍支置之不顧。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則的要求，對于此類案件的處理，要根據(jù)在案證據(jù)對行為人主觀明知作出準(zhǔn)確認(rèn)定，對于不能認(rèn)定行為人主觀上明知涉案物品系槍支的，不認(rèn)定為犯罪。例如，趙某某、朱某某夫婦在集貿(mào)市場內(nèi)銷售“玩具槍”，公安機關(guān)從其作為玩具出售的槍狀物中起獲43支，經(jīng)鑒定均為以彈簧為動力轉(zhuǎn)化為壓縮氣體發(fā)射球形彈丸，其中有18支符合槍支標(biāo)準(zhǔn)。在本案的審查起訴階段，檢察機關(guān)認(rèn)為，對趙某某、朱某某夫婦在集貿(mào)市場內(nèi)銷售“玩具槍”的行為，沒有充分的證據(jù)證明其主觀上明知出售的物品系槍支并具有非法買賣槍支的故意，故依法作出存疑不起訴處理。該案的處理，正是從主觀明知方面作了準(zhǔn)確判斷，體現(xiàn)了主客觀相統(tǒng)一原則的基本要求。

此外，對行為人的動機目的、違法所得的考量，主要考慮以牟利或者實施其他違法犯罪為目的，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私槍支的行為，社會危害性較大。相反，對于以收藏、娛樂為目的，非法購買、持有以壓縮氣體為動力、槍口比動能較低且不屬于易于通過改制提升致傷力的槍支的，社會危害性相對較小，應(yīng)當(dāng)依法從寬處罰；如果行為人系初犯，確有悔改表現(xiàn)，沒有造成嚴(yán)重后果的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處；確有必要判處刑罰的，可以非法持有槍支罪依法從寬處罰。對行為人是否規(guī)避調(diào)查的考量，主要考慮行為人是否采用偽裝、隱藏等有意規(guī)避有關(guān)部門調(diào)查的方式實施上述涉槍違法犯罪的行為。

需要注意的是，在《批復(fù)》起草過程中，對于是否應(yīng)當(dāng)明確“槍口比動能較低”的具體數(shù)值，存在不同認(rèn)識。經(jīng)慎重研究認(rèn)為，涉以壓縮氣體為動力的槍支的案件情況非常復(fù)雜，在決定是否追究刑事責(zé)任以及如何裁量刑罰時，需要考慮槍口比動能這一重要因素，但更須根據(jù)案件情況綜合考量。在此背景下，如對“槍口比動能較低”的具體數(shù)值作出規(guī)定，恐會導(dǎo)致對具體案件的處理陷入“一刀切”的困境，不符合《批復(fù)》所確立的綜合考量精神。例如，涉案槍支的槍口比動能雖然較低，但是易于通過改制提升致傷力，社會危害性大，如受制于“槍口比動能較低”的具體數(shù)值，可能難以依法嚴(yán)懲；相反，涉案槍支的槍口比動能雖然達到一定數(shù)值，比如達到11焦耳/平方厘米，但綜合考慮購買場所和渠道、價格、用途等因素，綜合評估認(rèn)為社會危害性不大的，若受制于“槍口比動能較低”的具體數(shù)值，可能出現(xiàn)處理過苛、處罰過嚴(yán)的問題?；谏鲜隹紤]，《批復(fù)》最終未對“槍口比動能較低”的具體數(shù)值作出明確，司法實踐中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，在綜合考慮其他相關(guān)情節(jié)的基礎(chǔ)上，妥當(dāng)把握“槍口比動能較低”的認(rèn)定。

順帶提及的是，司法實踐中對于涉“火柴槍”等其他致傷力較低的槍支的案件的處理，同樣存在類似的問題。鑒于相關(guān)問題尚待進一步總結(jié)司法經(jīng)驗，《批復(fù)》未作明確規(guī)定。但是，處理具體案件時，可以根據(jù)《批復(fù)》的精神，在決定是否追究刑事責(zé)任以及如何裁量刑罰時，綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統(tǒng)一，實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

（二）對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私氣槍鉛彈的定罪量刑

《批復(fù)》規(guī)定：“對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私氣槍鉛彈的行為，在決定是否追究刑事責(zé)任以及如何裁量刑罰時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮氣槍鉛彈的數(shù)量、用途以及行為人的動機目的、一貫表現(xiàn)、違法所得、是否規(guī)避調(diào)查等情節(jié)，綜合評估社會危害性，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)?！睋?jù)此，對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私氣槍鉛彈的行為，也要避免唯數(shù)量論，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況綜合評估社會危害性,妥當(dāng)決定是否追究刑事責(zé)任以及如何裁量刑罰，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。

除氣槍鉛彈外，用其他金屬加工的氣槍彈與氣槍鉛彈可能具有大致相當(dāng)?shù)闹聜?。因此，為避免司法實踐中對“氣槍鉛彈”作機械把握，《批復(fù)》明確氣槍鉛彈是指“用鉛、鉛合金或者其他金屬加工的氣槍彈”。