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一、從事理講法理

《法治及其本土資源》（下文簡稱《法治》）1996年初版，距今已有二十周年，有必要重新審視這本書。蘇力與同年齡同時(shí)代學(xué)者的寫作方式頗為不同，這種不同曾給法學(xué)界帶來了一股清風(fēng)，甚至對法學(xué)擺脫“幼稚”之名作出了杰出貢獻(xiàn)。這種不同，可以概括為“從事理講法理”，不抽象地講過去學(xué)者所愛講的那一套法理（今天仍有很大市場），而是從事理切入討論法理問題。

例如，在對一起“私了”案件的分析中，蘇力（1996：43-47）討論了法律規(guī)避和與之相關(guān)的法律多元問題。在20多年前的中國農(nóng)村，婦女遭受強(qiáng)奸后接受“私了”安排的現(xiàn)象頗為常見，當(dāng)時(shí)學(xué)者和主流輿論一般認(rèn)為原因是農(nóng)村人不懂法，故有違法律而選擇私了，因此在農(nóng)村推進(jìn)法治的關(guān)鍵是開展法制教育，通過普法來開啟民智，走向法治。

蘇力駁斥了這種流傳甚廣的偏見和誤解，認(rèn)為事實(shí)上，男女雙方親屬鬧到派出所，無論是尋求法律介入還是希望退出訴訟程序，雙方當(dāng)事人其實(shí)都是知法的。而最后雙方的私了也恰恰建立在對法律知曉的前提之下。

私了不但不是愚昧的，而且恰恰是理性的。在一個(gè)社會流動較少的熟人社會中，公開被強(qiáng)奸的事實(shí)，對女性的名聲有著重大影響，對未來的婚姻也會造成不良影響。受性侵害的事實(shí)本身可能構(gòu)成二次傷害的理由，這不合理也不公平，但在較為封閉的社會中很容易如此。

蘇力訴諸的其實(shí)是常識、常情與常理，而這些常識、常情與常理在當(dāng)時(shí)已經(jīng)被很多學(xué)者遺忘或不屑一顧。學(xué)者對“私了”愚昧的判斷，其實(shí)建立在自己的生活格局和社會基礎(chǔ)上，以現(xiàn)代性的城市生活為預(yù)設(shè)和基礎(chǔ)。因此他們很容易將自己的理性當(dāng)做普適的理性，從而將私了的當(dāng)事人斥之為“愚昧”。然而，沒有抽象的理性，只有具體環(huán)境制約下的理性。

只有理解了具體環(huán)境制約下的理性，才能進(jìn)一步揭示隱藏在當(dāng)事人“理性”背后的理論性問題。從法律規(guī)避個(gè)案出發(fā)，梳理引申出的是對國家法實(shí)際功能的討論，以及對法律多元現(xiàn)象的討論。國家法以一種“不在場”的獨(dú)特方式在場，成為“私了”的背景和制約因素之一?！八搅恕北旧硪馕吨鴩曳ńy(tǒng)治地位的削弱，民間規(guī)范在個(gè)案中取得局部勝利，背后是國家法與源自傳統(tǒng)中國社會法律的民間規(guī)范之間的沖突。

由此引出對法律多元問題的討論，蘇力在那時(shí)就預(yù)測，中國的法律多元問題將會進(jìn)一步加劇和凸顯。今天，隨著社會的多元化發(fā)展，法律多元在新的歷史和社會條件下成為現(xiàn)實(shí)，多元規(guī)范既是國家治理的難題，也是國家治理的資源，法律多元問題考驗(yàn)著中國法治。

尤其是隨著黨內(nèi)法規(guī)作為一種規(guī)范的強(qiáng)化，國家越來越面臨著正式規(guī)范的內(nèi)部整合、法律與黨規(guī)黨紀(jì)的整合、國家對社會性規(guī)范的整合等問題（王啟梁，2016）。如果不從常理出發(fā)，根本就不可能提出法律規(guī)避、法律多元、國家法與民間規(guī)范的關(guān)系等一系列對法治實(shí)踐有重大影響的理論性話題。

“秋菊問題”更是如此。蘇力從秋菊的困惑著手，講了一番與當(dāng)時(shí)法學(xué)家所不同的法理。當(dāng)時(shí)（甚至至今）的法學(xué)家相信普適的權(quán)利和法律，走向法治就是要移植這些普適的權(quán)利和法治。秋菊的困惑恰恰表明，主要從西方移植而來，以西方法理為理論基礎(chǔ)的當(dāng)代中國法治體系無法回應(yīng)秋菊的訴求，不能給她想要的“說法”，還損害著鄉(xiāng)土社會長期以來的互惠關(guān)系，造成悲劇性結(jié)局（蘇力，1996：25-28）。

《秋菊打官司》劇照

就像費(fèi)孝通當(dāng)年記敘的“奸夫的故事”一樣，禮治的秩序已經(jīng)被破壞，而法治秩序卻未能有效建立。蘇力沒有像一般人那樣，將秋菊建構(gòu)成“為權(quán)利而斗爭”的英雄模范，也是因?yàn)樗麖纳罴?xì)節(jié)切入，講出了諸多事理，包括村長可以踢她丈夫，但不能踢下身（趙曉力，2005）；包括熟人社會生活的長遠(yuǎn)預(yù)期所帶來的一系列問題。在事理之后，進(jìn)而引出諸多法理問題，如非正式社會控制問題、法治建設(shè)的路徑和資源問題等。

正是因?yàn)樘K力眼光向下，看到了以西方法律和法治為理想模型的中國建構(gòu)主義法治實(shí)踐的種種悖謬之處，他提出要重視“本土資源”。而這一論點(diǎn)或者說“本土資源”這一詞匯，曾給蘇力帶來了不少誤解、嫉恨和“帽子”，如“反法治”、“保守主義”等。甚至黃宗智先生（2009）也給了一頂“本土東方主義”的帽子，認(rèn)為它只是借中國的本土資源來否定簡單的法律移植論，可見誤解之廣泛。

“本土資源論”確實(shí)是對占主流地位的法律現(xiàn)代化范式的否定和挑戰(zhàn)，它并非如很多學(xué)者理解的那樣，通過借助“本土創(chuàng)造的具體法律制度”來達(dá)成這種否定和挑戰(zhàn)。主流學(xué)者對“本土資源論”的反對，多因本能反感或望文生義，很少是真正在學(xué)理層面的討論。不妨引用一段蘇力（1996：14）原話：

尋求本土資源，注重本國的傳統(tǒng)，往往容易被理解為從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍規(guī)章中去尋找。這種資源固然重要，但更重要的是要從社會生活中的各種非正式法律制度中去尋找。研究歷史只是借助本土資源的一種方式。但本土資源并非只存在于歷史中，當(dāng)代人的社會實(shí)踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源。

蘇力所說的本土資源其實(shí)并非某種本質(zhì)意義上屬于“中國本土”的法律制度。否則，除了典權(quán)制度外，幾乎沒有某種法律制度能夠說是西方法律所沒有而專屬于“本土資源”的，甚至典權(quán)制度也幾乎可以被西方用益物權(quán)制度所替代。在蘇力借以展開分析的《秋菊打官司》影片、破產(chǎn)法實(shí)踐等經(jīng)驗(yàn)材料中，其實(shí)沒有任何“本土創(chuàng)造的具體法律制度”。“本土資源”實(shí)際上強(qiáng)調(diào)“本土的法律實(shí)踐”，不是簡單復(fù)制西方法律制度，而是重視中國社會中那些起作用的規(guī)則，尤其是人們反復(fù)博弈被證明有效的規(guī)則。

而從事理出發(fā)，蘇力通向了從中國社會出發(fā)，尊重社會創(chuàng)造的法理，這才是真正意義上的中國法理。至今，法理學(xué)界在這點(diǎn)上做得仍很不夠，不少人依舊僅關(guān)注那些抽象的“理論”，在西方理論的觀照下談?wù)摲傻膽?yīng)然品格，僅從中西比附、以西附中批判中國實(shí)踐，用先入為主的價(jià)值預(yù)設(shè)評論法治實(shí)踐個(gè)案，從而將個(gè)案評論變成價(jià)值表態(tài)的宣泄口，而很難從中提煉出有價(jià)值的理論問題。