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（觀察者網(wǎng)·大橘財(cái)經(jīng)訊 文/周遠(yuǎn)方 編輯/莊怡）

11月10日，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見(jiàn)稿)》，其中提及“二選一”、“大數(shù)據(jù)殺熟”等近年輿論廣泛關(guān)注的現(xiàn)象，實(shí)施差別待遇，商譽(yù)詆毀、裹挾交易等違法違規(guī)競(jìng)爭(zhēng)行為也被點(diǎn)名。

當(dāng)天，阿里、騰訊、美團(tuán)、京東、拼多多股價(jià)紛紛大跌。

中國(guó)真的要加強(qiáng)監(jiān)管了，嗅覺(jué)敏銳的市場(chǎng)顯然讀出了這樣的信息。

當(dāng)前大環(huán)境下要求“二選一”，合適嗎？

最近幾年，“618”、“雙11”總是成為成為“二選一”爭(zhēng)議的高發(fā)時(shí)段，今年，有一樁案子的戰(zhàn)線拉得比較長(zhǎng)。

從今年4月份起，有部分商家反饋，專注于品牌特賣的知名平臺(tái)唯品會(huì)開(kāi)始要求商家在該公司和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手“愛(ài)庫(kù)存”之間做“二選一”。

唯品會(huì)官方網(wǎng)站截圖

唯品會(huì)依靠服飾尾貨起家，優(yōu)勢(shì)品類是服裝、鞋、包等，用戶群體中女性會(huì)員超過(guò)80%，70%的GMV由服裝品類貢獻(xiàn)。這些特性都導(dǎo)致其新季度財(cái)務(wù)業(yè)績(jī)深受新冠肺炎疫情對(duì)服裝行業(yè)的沖擊影響。2020年一季度，中國(guó)服裝鞋帽、針紡織類商品零售總額同比下降32.2%，化妝品零售額同比下降13.2%。

疫情影響下，物流服務(wù)延遲、供應(yīng)鏈反應(yīng)緩慢及消費(fèi)者對(duì)可自由選擇類別需求的疲軟等，導(dǎo)致唯品會(huì)2020年Q1的GMV同比下降14.5%至289億元。除了特賣之外，公司的產(chǎn)品銷售收入為 179.6億元，同比減少 12.2%；其他收入為8.3億元，同比減少 3.5%。

正是在這樣的背景下，8月份，更多唯品會(huì)商家受到了“二選一”的壓力。

愛(ài)庫(kù)存官方網(wǎng)站截圖

商家A是一家供貨商，該公司對(duì)觀察者網(wǎng)表示，往常唯品會(huì)有時(shí)也會(huì)有這樣的要求，但往往是“一陣風(fēng)”，但8月這次是動(dòng)了真格，他們使用監(jiān)控軟件監(jiān)測(cè)，一旦發(fā)現(xiàn)商家在愛(ài)庫(kù)存上線活動(dòng)，立即將商家在唯品會(huì)上線的商品下架，并且要求該商家在工作溝通群中表示自愿放棄與唯品會(huì)的合作。

商家A表示，目前已經(jīng)被唯品會(huì)完全停止合作，自身去年在唯品會(huì)平臺(tái)上的銷售額高達(dá)五六千萬(wàn)，因此損失較大，不得已作出了裁員的決定。作為供貨商來(lái)說(shuō)，愿望很簡(jiǎn)單，就是希望去哪些平臺(tái)都應(yīng)該由商家自己做選擇，而不是由平臺(tái)來(lái)強(qiáng)迫做選擇。

商家B是一名大學(xué)畢業(yè)不久的創(chuàng)業(yè)者，她對(duì)觀察者網(wǎng)反映，被迫“二選一”后，不得不在愛(ài)庫(kù)存下架，這不但使自身的銷售渠道受到損失，而且由于事出突然，非常影響自身在消費(fèi)者中的信譽(yù)。

她表示，現(xiàn)在年輕人就業(yè)來(lái)說(shuō)壓力就比較大，尤其是今年受到疫情的影響，經(jīng)濟(jì)下行壓力本來(lái)就大，消費(fèi)也不太好，在這樣一個(gè)情況下，本來(lái)大家都是希望能夠盡可能多找一些出路?！岸x一”其實(shí)是減少了很多人的選擇渠道，雖然可能保障了唯品會(huì)部分的利益，但是對(duì)整個(gè)社會(huì)的價(jià)值可能是下降的。

愛(ài)庫(kù)存方面對(duì)觀察者網(wǎng)表示，已在9月11日通過(guò)郵遞的形式，正式向國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局、廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局、廣州市市場(chǎng)監(jiān)督管理局、廣州市荔灣區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局等四家機(jī)構(gòu)實(shí)名舉報(bào)唯品會(huì)強(qiáng)迫供貨方“二選一”。

愛(ài)庫(kù)存表示，其多次嘗試與唯品會(huì)溝通無(wú)果，自9月初遞交舉報(bào)函至今，受到影響的商家規(guī)模不斷擴(kuò)大，至今已經(jīng)從約400家上升到500多家，僅11月受到影響的商戶就有150家。

觀察者網(wǎng)24日嘗試就此事聯(lián)系唯品會(huì)，客服接聽(tīng)電話后曾承諾向公司有關(guān)部門(mén)反饋并給予答復(fù)，但截至發(fā)稿未有進(jìn)一步的回音。

現(xiàn)行體系下認(rèn)定違法難，但監(jiān)管正在從緊

適逢11月10日發(fā)布的《關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見(jiàn)稿)》和10月20日發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法（征求意見(jiàn)稿）》都在公示征求意見(jiàn)階段，兩部文件都提及了“二選一”現(xiàn)象，觀察者網(wǎng)就此咨詢多位法律學(xué)者和執(zhí)業(yè)律師。

上海大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長(zhǎng)許春明教授對(duì)觀察者網(wǎng)表示，“二選一”行為是否違法需要作法律判斷，只有兩種情況導(dǎo)致違法，第一種是“壟斷”，第二種是“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”，其中“壟斷”的認(rèn)定非常嚴(yán)格，必須要求平臺(tái)已經(jīng)形成了在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)支配地位，然后他去濫用市場(chǎng)支配地位，限制和排除競(jìng)爭(zhēng)，這個(gè)時(shí)候才會(huì)構(gòu)成《反壟斷法》定義的的“壟斷”行為之一——濫用市場(chǎng)支配地位的行為。最著名的京東起訴天貓的案子，實(shí)際上最難的就是要認(rèn)定天貓是不是在相關(guān)市場(chǎng)具有“市場(chǎng)支配地位”，直到現(xiàn)在，這個(gè)案子的焦點(diǎn)可能就在這一點(diǎn)上。

從“反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在還沒(méi)有明文規(guī)定“二選一”是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。盡管反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法有第12條的俗稱“互聯(lián)網(wǎng)條款”，但實(shí)際上第12條里沒(méi)有涉及到電子商務(wù)的“二選一”經(jīng)營(yíng)行為，只是規(guī)范強(qiáng)制刪除、強(qiáng)制安裝等行為。所以，如果要用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，那就要適用該法第2條的規(guī)定，這是一條原則性的一般規(guī)定，要去認(rèn)定市場(chǎng)主體是否違背誠(chéng)實(shí)信用和商業(yè)道德。實(shí)際上，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，這種獨(dú)占許可、排他許可較為普遍，關(guān)鍵是訂立排他協(xié)議的雙方意思表示是否自由、充分、真實(shí)，最近公示的《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法（征求意見(jiàn)稿）》里提到“二選一”，同樣是貫徹了這樣的精神。

從目前的司法實(shí)踐來(lái)看，“二選一”這種行為雖然歷史悠久、存在普遍、討論熱烈，但官方對(duì)此始終持一種高度關(guān)注但“包容審慎”的態(tài)度，不但法院并沒(méi)有做過(guò)相關(guān)判決，市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)也較少剛性執(zhí)法，比較多的是對(duì)爭(zhēng)議雙方約談?wù){(diào)解。

“按照《《電子商務(wù)法》的相關(guān)規(guī)定，目前的行政處罰上限是200萬(wàn)元”，隆天律師事務(wù)所執(zhí)行主任、合伙人王小兵律師對(duì)觀察者網(wǎng)表示，“這個(gè)處罰力度跟互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)本身通過(guò)‘二選一’這種手段所能夠獲得的利益來(lái)比是很小的一部分，對(duì)企業(yè)來(lái)講成本不高，所以一些企業(yè)會(huì)有動(dòng)力去這么做?！?

王小兵律師認(rèn)為，“二選一”會(huì)阻礙市場(chǎng)的充分的競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)消費(fèi)者的自主選擇權(quán)也是一個(gè)損害，那么最終如果這種行為不進(jìn)行一些規(guī)制的話，會(huì)損害平臺(tái)上的一些商家商戶的利益，最終還是會(huì)由消費(fèi)者為這部分損失買(mǎi)單。

但另一方面，市場(chǎng)的有序競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)是一種微妙的平衡，也是一種公共利益，要維護(hù)這種平衡要講究方式方法。上海交大凱原法學(xué)院劉維副教授分析，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)鼓勵(lì)意思自治下的充分競(jìng)爭(zhēng)，這時(shí)候政府不應(yīng)該隨便干預(yù)市場(chǎng)；只有當(dāng)某些市場(chǎng)主體積累了足夠的優(yōu)勢(shì)而有能力扼殺競(jìng)爭(zhēng)，反過(guò)來(lái)又傷害競(jìng)爭(zhēng)自由的時(shí)候，政府才應(yīng)當(dāng)適當(dāng)出手。

劉維對(duì)觀察者網(wǎng)表示，把“二選一”這個(gè)現(xiàn)象跟中國(guó)對(duì)整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)治理的進(jìn)程結(jié)合起來(lái)觀察，會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)非常有趣的現(xiàn)象。

我們的互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)發(fā)展，在90年代從0開(kāi)始，起初都是一個(gè)叢林法則狀態(tài)，如果微信和支付寶在當(dāng)時(shí)就遭到非常嚴(yán)格的監(jiān)管，那中國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)肯定不會(huì)有發(fā)展，當(dāng)時(shí)我們對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的治理主要持“包容審慎”的態(tài)度；但是現(xiàn)在20多年過(guò)去了，監(jiān)管尺度實(shí)際上也一直在演化，很多規(guī)則已經(jīng)慢慢確立起來(lái)，我們現(xiàn)在是不是還要一樣對(duì)互聯(lián)網(wǎng)巨頭們包容審慎？