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【文/ 觀察者網(wǎng)專欄作者 王銳】

法制問題，至為關(guān)鍵，中國歷史上有眾多與之相關(guān)的史事與言說。對此稍作了解，不但有能夠增加我們知識的厚重感，更對我們在社會生活中察人觀世助益良多。歷來人們談?wù)摎v史，大多喜歡從古昔講到晚近。這正如《尚書·堯典》所說：“曰若稽古”。但我們對歷史的認識，大多數(shù)情況下實與當(dāng)下的生活狀況息息相關(guān)，我們對歷史的某些事件、某些制度、某些思想之所以關(guān)注，正是因為它對我們當(dāng)下有所影響，法制也是如此。

所以或可先從近代中國人對法制的思考談起，然后回溯到先秦儒法兩家對于法制和禮治的認識，最后再來探討我們中國歷代法制實踐的一些得與失。通過這些問題的討論，就可以對當(dāng)下我們依法治國我們需要注意哪些地方，前人的經(jīng)驗?zāi)男┲档梦覀兘梃b，前人的教訓(xùn)哪些值得我們吸取，我們今后應(yīng)該怎么辦，有一些比較清醒的認識。如果只是就政策論政策的話，則很多難免流于發(fā)發(fā)空論。

清末民初的法制思想

梁啟超在1901年在《清議報》上發(fā)表了《立憲法議》，這大概是早的比較系統(tǒng)闡述中國需要有憲法的一篇文章。在文中梁啟超說：國之強弱要看憲法之有無。如果有憲法的話，國家就富強；如果無憲法的話，國家就會衰敗。他舉了有憲法的國家，像明治日本、英國、美國，而沒有憲法的國家像土耳其、俄羅斯，包括當(dāng)時的晚清政府。

而要追求法制的另外一個方向就是對中國古代的制度大加批判，因為自從民主思想傳入中國以來，人們多認為中國古代乃是專制、愚昧、落后，那么不破不立，當(dāng)下對法制追求的一個必要工作就是對古代政治的批判。所以梁啟超之后在《新民叢報》上發(fā)表了《中國專制政治進化史論》，他認為一部中國歷史的演進就是專制政治之演進，都是一些君主與自私的臣工運用各種制度去禁錮人心、去剝削民眾，整個中國歷史是這樣的脈絡(luò)來發(fā)展的。

如果按照這樣的說法，那中國古代就沒有法制，近代中國的法制就必須移植于西方。所以梁啟超在認為中國古代專制以后，應(yīng)如何去吸取思想資源，便只能去西方尋找藥方。梁啟超自言“流質(zhì)多變”，一生思想多次變遷，最初向往盧梭，向往孟德斯鳩，他在《新民叢報》上發(fā)表過《盧梭學(xué)案》，發(fā)表過《近代大法家孟德斯鳩傳》，認為法國的天賦人權(quán)、社會契約學(xué)說對中國的制度設(shè)計有很大意義。

但是后來1903、1904年，梁啟超去美國考察之后，寫了《新大陸游記》，認識到當(dāng)時中國人素質(zhì)很低，缺乏公德心，在這種情況下，一味宣傳民主自由便很不合適。所以他思想有所轉(zhuǎn)向，開始宣傳伯倫知理的學(xué)說。伯倫知理是19世紀德國的法學(xué)家，主張國家本位，強調(diào)國家主義，認為民眾應(yīng)該為國家犧牲自己的利益，立法應(yīng)該以國家利益為主。因此梁啟超強調(diào)伯倫知理，提倡開明專制論，這是一個大的思想轉(zhuǎn)變。只是思想上容易轉(zhuǎn)變，但是行動上不可能如此變易無常。如果我們像梁啟超那樣，今天認為某種西學(xué)足以適合中國，明天認為另一中西學(xué)適合中國，如此一來，流弊甚多。因為中國并不是一張白紙，我們不能在上面隨意涂畫。對于法制的思考，還是應(yīng)該根植于中國歷史脈絡(luò)本身來展開。

與梁啟超不同，章太炎也在追求法制，而他對法制的追求就是通過考察中國歷史來進行。在《訄書》的重刻本里面，有《原法》、《商鞅》、《思葛》、《刑官》，都是談?wù)撆c法制相關(guān)的問題。章太炎認為中國古代的法律不能用專制二字來簡單概括，而法律的好壞也不能之專制與否，而應(yīng)視執(zhí)法能力之有無。

如果法律很公平、執(zhí)法很嚴格，那么專制的法律亦有效用，如果缺乏這些，民主的法律也流于無益。后來章太炎因為“《蘇報》案”入獄。1906年出獄后，他東渡日本，進一步寫了很多關(guān)于法制的文章，他討論歷史，寫了了《五朝法律索隱》，過去人們都認為宋、齊、梁、陳是比較黑暗的時代，神州陸沉，北方被夷狄入侵。

而章太炎認為當(dāng)時的宋、齊、梁、陳，包括西晉的法律有它自己的可取之處，許多當(dāng)時法律都是以保護平民、抑制富人、抑制官吏為基礎(chǔ)來制定的，這種法律很值得近代中國人借鑒。鑒于當(dāng)時國人熱衷于民主政治，很多人認為只要民主共和一建立，那么中國的問題立刻就能解決，章太炎寫了《代議然否論》來進行討論。他在文中指出中國實行民主有很多的現(xiàn)實的難題。

章太炎

中國地廣人多，而我們選出幾個代表來代人民執(zhí)行立法，那誰有資格來選，誰又有資格被選出來。在這種環(huán)境下，依章太炎之見，選出來的第一是有名的人，第二是能說會道的人，第三是各地方的土豪；真正周知民間利病、對法律很了解并且富有良知的一些人因為沒有勢力、沒有金錢且不能說會道，那么他們就很難被選出來。

其次，近代的民主選舉，一般都是說以賦稅多少作為選民甄別的基礎(chǔ)，而當(dāng)時中國經(jīng)濟發(fā)展極不平衡，各個地區(qū)發(fā)展差異極大，一個江浙的平民的財產(chǎn)可能等于北方的一個地主。這樣的話，如果以納稅多少作為標準，經(jīng)濟富庶的地方很多的人可以當(dāng)選民，而經(jīng)濟落后的地方便寥寥無幾，這些都是很現(xiàn)實的問題。

章太炎認為中國進行制度建設(shè)不能一味地追求民主共和這樣一些名目，他質(zhì)問中國的制度建設(shè)底是為了國家的富強還是為了符合某種西方的名目，如果只是為了符合某種西方的名目而大事更張，那是拿國事當(dāng)兒戲。

與章太炎相似， 19世紀的時候嚴復(fù)翻譯《天演論》，寫了《論事變之亟》、《原強》、《救亡抉論》等文章，對中國古代的政治文化、學(xué)術(shù)思想大加抨擊，認為中國是一無是處，只有效法西方，才能臻于富強之域。但是后來經(jīng)歷了戊戌變法、庚子事變等一系列政治風(fēng)波之后，嚴復(fù)就認識到中國要建立法制，必須從中國的歷史情況出發(fā)。

1907年在《政治講義》當(dāng)中，他就認為一個國家的制度建設(shè)，必須以國情為基礎(chǔ)，必須以歷史流變?yōu)榛A(chǔ)，而不能只是遵循一些西人的學(xué)說。他指出：“制無美惡，期于適時。變無遲速，要在當(dāng)可”。針對當(dāng)時奉盧梭學(xué)說為寶典的現(xiàn)象，嚴復(fù)在民國初年寫了《民約評議》一文。其中談到盧梭假設(shè)的社會起源狀況與社會契約建立后的狀況，只是他本人的設(shè)想，而并非在歷史上真實出現(xiàn)過。因此嚴復(fù)指出我們的制度設(shè)計不能以一種憑空設(shè)想的主觀的社會狀況為基礎(chǔ)，而是應(yīng)當(dāng)注意到歷史的因革。